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［基本案情及判决结果］
祝某利用担任铜陵某焊接材料厂销售员的职务之便，于1996年间以急需差旅费为由从河南省某机电设备有限公司提取货款21834.5元；以急需差旅费为由于1996年至1999年间从河南省某物资生产资料有限公司提取货款25900元。上述货款共计人民币47733.5元，祝某一直未上交单位。法院认为，祝某利用其职务之便，挪用单位资金人民币47733.5元归个人使用，数额较大超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。祝某虽对自己的行为性质作出了无罪辩解，但其如实供述了案件基本事实，且在法庭审理期间退出全部挪用款项，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。法院根据其犯罪事实和情节，对祝某判处有期徒刑1年，缓刑1年。宣判后，公诉机关未抗诉，祝某未上诉，现判决已生效。
［裁判理由之法理解析］
毫无疑义，祝某的行为已侵犯了单位资金的占有使用权。值得研究地是，因祝某的行为时间跨越1997《刑法》施行日，其行为如何正确定性，需仔细甄别，区别处理。
对不退还行为如何正确理解和认定，是否一律不再转化为《刑法》规定的职务侵占罪？笔者认为要结合以下两点分析：
1.不退还行为的原因，即是主观原因还是客观原因导致行为人不退还其挪用的资金。《决定》中规定的不退还行为是粗线条的，并没有准确界定一个行为构成何种犯罪所应具备的主客观要件，有客观归罪之嫌。对《刑法》中关于挪用资金罪法条规定的不退还行为也应区分行为人的主观故意和客观行为。挪用资金罪和职务侵占罪所保护的法益重合部分是单位资金的占有使用权，但行为人的主观故意内容是不同的，职务侵占罪要求行为人具有非法占有的主观目的，而挪用资金罪是行为人暂时占有、使用单位资金的故意。司法实践中，后者的临时为我所用的犯意经常转变为前者的排除意思和利用意思，此时行为性质应认定为职务侵占，而非挪用资金，也只有这样才符合主客观相统一原则。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》）（以下简称《审理挪用公款案件解释》）第5条“挪用公款数额巨大不退还”，其中“不能退还”也仅限于客观原因致使。故笔者认为挪用资金罪的不退还行为也应如此认定，如系行为人主观上不愿退还，则转化为职务侵占罪。
2.不退还行为的时间点，即何时不退还转化为职务侵占罪？《违反公司法案件解释》规定“挪用资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第10条的规定（侵占罪）定罪处罚”；同期，最高人民检察院《关于公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件使用法律的几个问题的通知》亦作同样规定；之后出台的《审理挪用公款案件解释》中则规定的“挪用公款数额巨大不退还”系指一审宣判前不能退还。上述司法解释前后不一致，但笔者认为并不矛盾。理由如下：
《违反公司法案件解释》解决的是定罪问题，即行为人在检察机关起诉前因主观原因不退还的，其行为转化为职务侵占罪；而《审理挪用公款案件解释》解决的是量刑问题，即行为人有因客观原因在一审宣判前不退还情节的，应加重量刑。如法理所言，检察机关行使的是追诉权，其提起公诉时犯罪嫌疑人已转为被告人，此时被告人的犯罪行为清楚并有相关证据证实，支配其行为的故意已确定，审判机关通过庭审质证予以确定罪名，如在审判阶段予以退还，只能反映被告人的认罪态度，影响审判机关量刑权的行使，而不能再影响定罪。相反，若行为人在一审宣判前退还即认定为挪用资金罪，则意味着检察机关在行使追诉权时，存在故意将无罪的人予以追诉。如行为人挪用单位资金5000元归个人使用超3个月未还，案发后至起诉前因主观原因未退还，检察机关以职务侵占罪提起公诉。一审宣判前，行为人退出5000元，审判机关改变定性为挪用资金罪，则会因犯罪数额未达追诉标准而作无罪宣告，明显欠缺法理合理性。
综上，笔者认为，挪用资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，在案发后人民检察院起诉前不退还的，应按职务侵占罪定罪处罚。根据以上观点，若本案祝某的行为均实施于《刑法》修订之后，因其在人民检察院起诉前不退还，如系客观原因，则定性为挪用资金；如系主观原因，则定性为职务侵占罪。
1.祝某因主观原因在人民检察院提起公诉前不退还的。此种情况《刑法》修订后应定性为职务侵占罪，与《刑法》修订前的侵占罪在构成要件、情节以及法定刑均没有变化，仅是罪名发生变化，故全案定性为职务侵占罪。祝某在一审审判前退出全部挪用款项，仅应认定为量刑情节。
2.祝某因客观原因在人民检察院提起公诉前不退还的。此种情况《刑法》修订后应定性为挪用资金罪，与《刑法》修订前的侵占罪在罪名、构成要件、情节以及法定刑均发生变化，按《批复》规定，应当按照挪用资金定罪量刑。此时又分为两种情况，一是祝某在一审宣判前退出全部款项，则审判机关的
祝某利用担任铜陵某焊接材料厂销售员的职务之便，于1996年间以急需差旅费为由从河南省某机电设备有限公司提取货款21834.5元；以急需差旅费为由于1996年至1999年间从河南省某物资生产资料有限公司提取货款25900元。上述货款共计人民币47733.5元，祝某一直未上交单位。法院认为，祝某利用其职务之便，挪用单位资金人民币47733.5元归个人使用，数额较大超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。祝某虽对自己的行为性质作出了无罪辩解，但其如实供述了案件基本事实，且在法庭审理期间退出全部挪用款项，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。法院根据其犯罪事实和情节，对祝某判处有期徒刑1年，缓刑1年。宣判后，公诉机关未抗诉，祝某未上诉，现判决已生效。
［裁判理由之法理解析］
毫无疑义，祝某的行为已侵犯了单位资金的占有使用权。值得研究地是，因祝某的行为时间跨越1997《刑法》施行日，其行为如何正确定性，需仔细甄别，区别处理。
(一)祝某于《刑法》修订之前的行为定性
《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第11条规定：“挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第10条规定的侵占罪论处”以及最高人民法院《关于违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：“挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第10条的规定定罪处罚”。也就是说，祝某的行为若仅实行于《决定》施行后、《刑法》施行前，其行为依法应以侵占罪定罪处罚。(二)祝某于《刑法》修订之后的行为定性
《刑法》修订后，《决定》的第10条、第11条被纳入《刑法》第271条和第272条，分别规定了职务侵占罪和挪用资金罪，法定刑无变化。但最大的变化在于对挪用本单位资金数额较大不退还的，不再定侵占罪，而以挪用资金罪定性并升格法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。对不退还行为如何正确理解和认定，是否一律不再转化为《刑法》规定的职务侵占罪？笔者认为要结合以下两点分析：
1.不退还行为的原因，即是主观原因还是客观原因导致行为人不退还其挪用的资金。《决定》中规定的不退还行为是粗线条的，并没有准确界定一个行为构成何种犯罪所应具备的主客观要件，有客观归罪之嫌。对《刑法》中关于挪用资金罪法条规定的不退还行为也应区分行为人的主观故意和客观行为。挪用资金罪和职务侵占罪所保护的法益重合部分是单位资金的占有使用权，但行为人的主观故意内容是不同的，职务侵占罪要求行为人具有非法占有的主观目的，而挪用资金罪是行为人暂时占有、使用单位资金的故意。司法实践中，后者的临时为我所用的犯意经常转变为前者的排除意思和利用意思，此时行为性质应认定为职务侵占，而非挪用资金，也只有这样才符合主客观相统一原则。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》）（以下简称《审理挪用公款案件解释》）第5条“挪用公款数额巨大不退还”，其中“不能退还”也仅限于客观原因致使。故笔者认为挪用资金罪的不退还行为也应如此认定，如系行为人主观上不愿退还，则转化为职务侵占罪。
2.不退还行为的时间点，即何时不退还转化为职务侵占罪？《违反公司法案件解释》规定“挪用资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第10条的规定（侵占罪）定罪处罚”；同期，最高人民检察院《关于公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件使用法律的几个问题的通知》亦作同样规定；之后出台的《审理挪用公款案件解释》中则规定的“挪用公款数额巨大不退还”系指一审宣判前不能退还。上述司法解释前后不一致，但笔者认为并不矛盾。理由如下：
《违反公司法案件解释》解决的是定罪问题，即行为人在检察机关起诉前因主观原因不退还的，其行为转化为职务侵占罪；而《审理挪用公款案件解释》解决的是量刑问题，即行为人有因客观原因在一审宣判前不退还情节的，应加重量刑。如法理所言，检察机关行使的是追诉权，其提起公诉时犯罪嫌疑人已转为被告人，此时被告人的犯罪行为清楚并有相关证据证实，支配其行为的故意已确定，审判机关通过庭审质证予以确定罪名，如在审判阶段予以退还，只能反映被告人的认罪态度，影响审判机关量刑权的行使，而不能再影响定罪。相反，若行为人在一审宣判前退还即认定为挪用资金罪，则意味着检察机关在行使追诉权时，存在故意将无罪的人予以追诉。如行为人挪用单位资金5000元归个人使用超3个月未还，案发后至起诉前因主观原因未退还，检察机关以职务侵占罪提起公诉。一审宣判前，行为人退出5000元，审判机关改变定性为挪用资金罪，则会因犯罪数额未达追诉标准而作无罪宣告，明显欠缺法理合理性。
综上，笔者认为，挪用资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，在案发后人民检察院起诉前不退还的，应按职务侵占罪定罪处罚。根据以上观点，若本案祝某的行为均实施于《刑法》修订之后，因其在人民检察院起诉前不退还，如系客观原因，则定性为挪用资金；如系主观原因，则定性为职务侵占罪。
(三)祝某的行为开始于《决定》施行后并直至《刑法》修订之后，如何定罪量刑
根据最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉。但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。如笔者在本文第一、二点的拙见，祝某的行为在《刑法》修订前定性为侵占罪，《刑法》修订后则要考虑祝某的主观故意，区别处理：1.祝某因主观原因在人民检察院提起公诉前不退还的。此种情况《刑法》修订后应定性为职务侵占罪，与《刑法》修订前的侵占罪在构成要件、情节以及法定刑均没有变化，仅是罪名发生变化，故全案定性为职务侵占罪。祝某在一审审判前退出全部挪用款项，仅应认定为量刑情节。
2.祝某因客观原因在人民检察院提起公诉前不退还的。此种情况《刑法》修订后应定性为挪用资金罪，与《刑法》修订前的侵占罪在罪名、构成要件、情节以及法定刑均发生变化，按《批复》规定，应当按照挪用资金定罪量刑。此时又分为两种情况，一是祝某在一审宣判前退出全部款项，则审判机关的
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量刑应在3年以下有期徒刑或者拘役；二是祝某在一审宣判前未退出全部款项，则审判机关的量刑应在3年以上10年以下有期徒刑。