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〔摘要〕 随着社会管理创新的提倡，在工商、、、狱政等领域开始了大量通过柔性的非强制执法
〔关键词〕 非强制行政行为；制度化；立法规制；司法审查；自我规制
〔〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）04－0073－05
〔基金项目〕广州市社会科学规划项目“行政指导制度化研究——以广州市工商行政指导实践为中心”（11Q43）
〔作者简介〕卢护锋，广东金融学院法律系讲师，博士；
王 欢，广州大学人权研究中心副教授，博士，广东广州 510521。
①例如，日本著名行政法学家室井力教授认为行政指导、行政合同等属于非权力行为，此为承受德国行政行为理论的结果；在中国亦有部分学者持此种观点。参见室井力《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1994年。
尽管非强制行政行为不具有强制性，不像强制行政行为那样能对行政相对人的权益产生直接、即时的影响，但有将之纳入行政法调整范围的必要。理由有二：其一，尽管非强制行政行为不具有强制性，但它仍然是行政机关行使行政权力的表现。在现代法治国家或者正在建设法治社会的国家，政府行使国家权力的一切行为，包括非强制行政行为理应受到规范的指引和制度的约束，不允许存在完全不受控制和游离于规则体系之外的政府权力。也许，在某些学者的视野中，行政指导、行政合同等行为属于非权力行为。①但我们认为，这是相关论者把权力与强制的关系作了简单化处理的结果，即权力行为必然是强制性的，非强制行为必然是非权力的。实际上，在现代社会，权力与强制之间并不存在着直接的对应关系，权力只是在某些特殊情况下才展现其强制性的一面，在实际运作中，权力所依赖的基础及其条件是复杂多样的。对此，美国政治学家罗伯特?达尔对传统权力观作了深刻的反思，并提出了极富说服力的主张。他指出，权力除了强制，还包括说服、诱导等诸多方式，因此，权力关系不同于强制关系，或者说强制关系只是权力关系的一种表达形式——当积极的诱导与相应的强制结合起来实现预期的目标时，这种已不再是强制关系，但仍属于权力关系的范畴。(3)其二，对于非强制行政而言，亦有可能产生滥用权力、损害相对方合法权益等消极后果，包括：能间接影响行政相对人的权利和义务，如行政相对人依据不恰当的指导行为导致其利益受损；能发生行政主体滥用职权、违法指导以及失职的问题，如把非强制变相为强制行政行为；行政相对人也存在着权利滥用的可能，如查重骗取奖励、履行合同过程中违反合同条款规定，(4)等等。
上述论证表明，外部控制仅能为非强制行政行为的运行提供一个大致的框架，并不能形成真正有效的制约，想要建立真正意义的非强制行政行为制度体系，尚需我们从行政系统内部进行探寻。对此，笔者拟从实践和理论两个层面进行分析。
首先，从实践文本分析。以制度化程度相对较高的行政指导为例，我国对行政指导的规范主要依据的是行政机关自我制定的内部规范。例如，2005年泉州市工商行政管理局制定了《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》，规范了行政指导的基本原则、适应对象、实施方式、监督救济机制以及法律责任等；吉林市工商行政管理局于2006年也作出了类似规定，通过《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》和《吉林市工商行政管理局非强制行政管理项目评估暂行办法》两个文件，对行政指导等非强制执法作了科学有效的制度设计。泉州市的做法自实施以来不仅使广大经营者和消费者受益匪浅，各级党委、政府给予充分肯定；吉林市自实施非强制执法管理以来，相对人的守法程度明显提升，行政处罚立案数大幅度下降，由2004、2005年的平均150件，下降为2008年的73件，其中大要案件占案件总数的80%以上，案件类型结构得到明显改善，案件执行率也大幅上升，由以前的72%上升为93%。参见参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编《在法治的轨道上构建怎么写作型工商———探索非强制行政管理体系建设纪实》(2009年)，210页。在工商行政管理领域形成了“南泉州北吉林”的态势。
从理论层面来说，行政机关所制定的内部规范属于内部行政法的范畴，它之所以能够取得如此规制效果，主要出于以下两个原因：其一，内部行政法规范了非强制执法行为，避免了其脱离法治框架的可能。从内部行政法的具体内容来看，非强制执法的制度化是对内强制和对外非强制的结合，其所约束和强制的对象是行政主体而非行政相对人，其目的一方面是通过制度文本形式将指导、建议、劝导、奖励等非强制行政行为固定下来，最大限度地限缩行政主体是否采用非强制行政行为的裁量空间，确保非强制行政行为成为执法者在某些情形下必须采用的行为方式；另一方面则是通过一定的程序、方式、步骤和责任机制排除行政主体在实施非强制行政行为过程中的任意性，使整个行政管理有章可循、有章必循。在这个意义上说，非强制行政行为的制度化，一方面使行政相对人所面对柔性手段保持不变，仍可在自我权衡的基础上进行相应的行为选择，另一方面使行政主体在实施非强制行为时更加有章可循，更为规范和可预期，综合这两个方面的效果，我们说行政相对人在没有增加额外负担的情况下获得了更为优良的行政怎么写作，符合帕累托最优(Pareto Optimality)原则所确认的标准。(9)其二，内部行政法能够符合非强制执法的自身特点和运作规律。内部行政法从性质来说属于“自律”的范畴，是行政机关在对其权力、职能、责任以及法律规范和具体行政实践活动理解的基础所作出的反思性活动，是行政机关针对执法过程中可能产生的各种偏差而实施的自我预防、自我发现、自我遏制和自我纠正，(10)这些规范有的出于对规律的总结，有的出于对经验的借鉴，还有的出于对自我行为的反省。因此，这些规范符合非强制执法行为的客观规律，能够真正产生制度设计者所欲达致的结果——既能规范行为，又能充分发挥行为的正向功能。正因为如此，库珀在评价内部行政法的自我控制功能时指出，内部行政法“有助于产生一个更为负责任的和更具创新性的官僚制度。甚至在不规范的外部控制起着实际作用的时候，它们也能防止行政人员在面对具体问题时，只采用某一种片面的处理方法。”(11)无独有偶，日本行政指导制度最为成型的建筑和土地管理领域，其主要规范也通常是地方公共团体的首长在公共团体制定的建筑指导或者土地开发纲要的基础上形成的，其渊源形式不是正式国家法，而是内部行政法性质的行政规则。
以程序为中心构建非强制行政制度化机制，其基本内容至少包括：（1）实施非强制行政行为实施的原则，即非强制行政行为以行政相对人的自愿为基础，行政机关不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受非强制行政行为，并不得因当事人拒绝接受、听从、配合非强制行政行为而使其承担不利后果。（2）非强制行政行为适应的情形，即需要行政机关从技术、政策、安全、信息等方面帮助当事人增进其合法利益的事项和需要预防当事人可能出现的妨害行政管理秩序违法行为的事项。（3）非强制行政行为的主要方式。这些主要方式可以包括制定和发布指导、诱导性、激励性的政策和措施，提供技术、信息指导和帮助，发布相应示范、引导、提醒或者实施建议、劝告、说服。（4）非强制行政行为启动的程序，包括行政相对人申请而启动非强制行政行为应遵循的程序和行政机关主动实施非强制行政行为应遵循的程序。（5）法律责任，包括追究责任的具体范围、责任追究的权限、责任的种类及其救济。
另一方面，实现规则实施结果与考核等级相连接。从法律位阶上说，现行非强制行政行为的制度规范都是行政机关所发布的行政规范性文件，仅对发布该制度的机关及其下级机关有效，行政层级所形成的隶属性关系构成了非强制制度约束力的正当性基础。但也正因为非强制行政行为规范效力等级低，决定了其在行政诉讼中既不能像法律、法规那样作为法院判决的依据，也不能像行政规章那样可以作为适用的“参照”，而只能作为具体行政行为合法性的证据来看待。具体内容请参见最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条的规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”这就意味着，非强制行政行为的制度在一般情况下是只具有内部效力的。那么，怎样才能实现内部效力呢？其途径有二：其一是行政处分，即对违规人员给予行政制裁的方式迫使其遵守规则；其二是考核，即对行政人员遵守非强制行政行为制度的情形予以考察和评价，并以此作为对公务员进行奖惩、培训、辞退以及调整职务、级别和工资依据，从而确保行政人员遵守非强制行政行为制度。但在笔者看来，后者也许更为可行，理由有二：其一，考核相对于行政处分更为常规化。考核有平时考核与定期考核两种形式，通过平时考核便于对公务员的各种情况进行了解和对错误进行纠正，为公务员的年度考核提供原始的资料；而行政处分作为一种制裁手段，其实施是以公务人员的违法或违法性为前提的，仅仅是一种事后机制，不具有预防功能。其二，考核相对于行政处分更具有灵活性和弹性。具体而言，考核既是一种惩罚机制，又是一种激励机制，公务人员通过自己的努力获得考核优秀或称职的结果，除了有精神上的享受之外，还有物质上的利益；行政处分则纯属制裁性的，即使具有激励功能也是潜在的。而且，考核结果只是形成了一定的档次，尽管其与职务升迁、薪酬福利等挂钩，但具有可变性（当年考核不称职并不意味着来年不能优秀），因此，将遵守或违反非强制行政行为制度作为提高或降低考核等级的重要依据更能激发公务员的积极性和能动性。
〔参考文献〕
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〔2〕〔日〕大桥洋一．行政法学的结构性变革〔M〕．吕艳滨译．中国人民大学出版社，2008．13.
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〔6〕〔9〕〔14〕 崔卓兰，刘福元．非强制行政行为制度化探微〔J〕．法制与社会发展，2011，（3）．
〔7〕 卢护锋．行政自制理论视角下政府行为方式研究〔J〕．湖南社会科学，2011，（3）．
〔8〕 余凌云．行政指导之中的合法预期〔J〕．法学家，2007，（5）．
〔10〕于立深．现代行政法的行政自制理论〔J〕．当代法学，2009，（6）．
〔11〕〔美〕库珀．行政学：实现行政责任的途径〔M〕．张秀琴译．中国人民大学出版社，2001．148.
〔12〕〔美〕弗里德曼．法律制度——从社会科学角度观察〔M〕．李琼英，林欣译．中国政法大学出版社，2004．12.
〔13〕〔日〕谷口平安．程序公正〔A〕.宋冰．程序、正义与现代化〔C〕．中国政法大学出版社，1998．
（责任编辑：谢 科）
〔摘要〕 随着社会管理创新的提倡，在工商、、、狱政等领域开始了大量通过柔性的非强制执法
摘自：学年论文格式www.udooo.com
实现管理目标的尝试，非强制行政行为成为一种普遍化的行政法现象。非强制行政行为是行政机关行使权力的表现，亦有滥用的可能，有对其进行制度化的必要。非强制行政行为的柔性、灵活性与适应性决定了立法规制和司法审查在功能上的局限，必须依赖行政机关制定的自我约束规则。〔关键词〕 非强制行政行为；制度化；立法规制；司法审查；自我规制
〔〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）04－0073－05
〔基金项目〕广州市社会科学规划项目“行政指导制度化研究——以广州市工商行政指导实践为中心”（11Q43）
〔作者简介〕卢护锋，广东金融学院法律系讲师，博士；
王 欢，广州大学人权研究中心副教授，博士，广东广州 510521。
一、非强制行政行为的兴起及其制度化的必要性
非强制行政行为是相对于强制行政行为而言的概念范畴，其基本内涵是指在特定的行政管理领域内，行政主体以行政职权为背景，以法律原则、法律规范或相关政策为基准，以指导、协商、鼓励、资助等柔性手段实现行政管理目标的行为方式的总和。在我国，非强制行政行为首先是一个学理概念，是学者对行政合同、行政指导等行为的理论概括。在此领域的拓荒者是行政法学者崔卓兰教授，她在《试论非强制行政行为》一文中指出：“时下有必要从单个及至一般，对这一类非强制行政行为加以综合分析，概括总结其基本性质、特征、功能及适用原则与责任形式等，以拓展、丰富行政法学理论研究的领域和内容”。(1)由于非强制行政行为的内在构造与运作特点使其在若干方面具有独特优势，因而备受各国实务界的青睐，也逐渐成为学术研究的中心领域。如日本行政法学者大桥洋一博士指出，“我们认识到，随着外国的实证性行政实务研究的不断发展，在我国被称为行政指导的手法在其他国家比如德国，自进入80年代以来，也已经大量存在了。这就是该国被广为议论、并被称为‘非正式的行政活动’的手法。”(2)尽管我国从1980年代便开始了非强制行政行为的实践，但作为一种普遍化的行政法现象则是近年来的事情。随着怎么写作行政的推行，特别是社会管理创新的提倡，在工商、、、狱政等领域开始大量通过柔性执法实现管理目标的尝试。非强制行政行为普遍化形成的原因是多方面的，既有基于外部压力的被动回应，也有来自行政系统自身的主动省思。在外在方面，随着中国社会转型的深入，利益多元化的加剧，某些领域的矛盾日渐突显，社会各界和立法机关开始反思传统的以压制为中心的管理方式，要求行政机关慎用强制性权力，更多地引入非强制管理方式。例如，《行政强制法》第5条规定，“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。在内在方面，非强制行政是行政机关的自我实践行为，是行政主体及其公务人员在更新治理理念、转变治理方式的基础上主动克制并消解强制性权力的消极后果、探寻符合行政实践客观规律管理方式的结果。
①例如，日本著名行政法学家室井力教授认为行政指导、行政合同等属于非权力行为，此为承受德国行政行为理论的结果；在中国亦有部分学者持此种观点。参见室井力《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1994年。
尽管非强制行政行为不具有强制性，不像强制行政行为那样能对行政相对人的权益产生直接、即时的影响，但有将之纳入行政法调整范围的必要。理由有二：其一，尽管非强制行政行为不具有强制性，但它仍然是行政机关行使行政权力的表现。在现代法治国家或者正在建设法治社会的国家，政府行使国家权力的一切行为，包括非强制行政行为理应受到规范的指引和制度的约束，不允许存在完全不受控制和游离于规则体系之外的政府权力。也许，在某些学者的视野中，行政指导、行政合同等行为属于非权力行为。①但我们认为，这是相关论者把权力与强制的关系作了简单化处理的结果，即权力行为必然是强制性的，非强制行为必然是非权力的。实际上，在现代社会，权力与强制之间并不存在着直接的对应关系，权力只是在某些特殊情况下才展现其强制性的一面，在实际运作中，权力所依赖的基础及其条件是复杂多样的。对此，美国政治学家罗伯特?达尔对传统权力观作了深刻的反思，并提出了极富说服力的主张。他指出，权力除了强制，还包括说服、诱导等诸多方式，因此，权力关系不同于强制关系，或者说强制关系只是权力关系的一种表达形式——当积极的诱导与相应的强制结合起来实现预期的目标时，这种已不再是强制关系，但仍属于权力关系的范畴。(3)其二，对于非强制行政而言，亦有可能产生滥用权力、损害相对方合法权益等消极后果，包括：能间接影响行政相对人的权利和义务，如行政相对人依据不恰当的指导行为导致其利益受损；能发生行政主体滥用职权、违法指导以及失职的问题，如把非强制变相为强制行政行为；行政相对人也存在着权利滥用的可能，如查重骗取奖励、履行合同过程中违反合同条款规定，(4)等等。
二、非强制行政行为制度化的理论模式及其选择
既然非强制行政行为的制度化是必要的，那么采取何种制度化模式就变成了问题的关键。按照一般的逻辑思维，对权力的监督无非就是外部和内部两个模式：以立法和司法为中心外部控制模式和以行政自身为着力点的内部控制模式。从以往研究来看，人们倾向于从立法和司法的立场进行制度构建，并且这种影响一直延续到了当下的研究中。例如，在对非强制行政行为制度化进行系统研究的著作中，相关论者仍主张通过程序、救济以及责任三个环节来实现非强制行政行为的法治化。其中在程序部分，主张应将行政指导、行政合同、行政资助、行政怎么写作等作为规制对象，予以立法控制；在救济部分，主张设置信访救济、行政复议救济、行政诉讼救济三种机制；在法律责任部分，主张责任形式的多元化和责任主体的多元化。(5)在我们看来，立法规制无疑是十分必要的，但不可否认，它存在着功能上的不自足性：其一，非强制行政是一个表征性概念，但凡不具有强制性，又是政府行使行政权的具体方式的所有行为均可纳入这一概念范畴中。因此，随着行政管理的需要，行政机关可以在实践中创造出形态多样的非强制行政行为：不仅包括已为人们所相对熟知的行政奖励、行政调解、行政指导、行政合同等行为，还包括正在逐渐衍生的规范经营劝导、示范以及信息辅助等新型行为。(6)如果对这类行为试图通过《行政程序法》的制定而使其受到制约，那么必定会存在大量的仍游离于程序法框架范围之外的非强制行政行为，从而形成规制真空。其二，与强制行政不同，非强制行政不是立法创设的结果，而是行政实用主义的产物。非强制行为之所以具有某些比较优势，乃是基于其自身所具有的灵活性、实效性和适应性。这就决定了该类行为的实施无需遵循严格形式法治主义的要求，只要在行政机关的职责权限范围内即可，至于其实施的具体依据，既可以是国家层面的法律规则，也可以是法律的原则或精神，还可以是国家的政策。这就意味着，非强制行政行为在制度化过程中，立法约束的作用是十分有限的。一如笔者曾经在一篇文章中所指出的，“立法机关即便制定了规范非强制行政行为的规则，也应当给予行政机关足够的自由，否则，将扼杀非强制行政行为的灵活性与适应性。也就是说，对非强制行政行为进行严格的立法规制既无可能也无必要。”(7)换言之，如果外在规制过于严格，必将窒息非强制行政的功能，从而导致其失去应有的价值。立法规制的功能不足能否通过司法规制的强化来弥补呢？这是我们必须思考的另一个问题。依传统行政法学理论来看，由于非强制行政行为对行政相对人没有强制约束力，其遵循与否，取决于行政相对人的意志，如果行政相对人接受了行政机关的行为，并实施了相关行为，那也是其自我决策的举动，与行政机关没有直接的因果关系，即使产生不利结果，也不能归结于行政主体。(8)但如果按照现代行政法所确立的信赖保护原则，只要存在行政相对人基于信赖而产生的利益，那么就应当实施保护，因此，对于因非强制行政行为而遭致信赖利益受损的行政相对人，其诉讼救济的渠道依然还敞开着。但仅凭这一点还不够，因为某种利益能否受到保护，还与该行为能否被起诉是直接挂钩的，即只有某种行为属于行政诉讼受案范围时，法院才有进行审查的可能。这是民事诉讼与行政诉讼之间的重大差别，因为行政诉讼涉及行政权与司法权的关系，摘自：毕业论文范文www.udooo.com
涉及一个国家的宪政体制与法治传统。而从现有规定来看，某些非强制行政行为（如行政指导、行政调解）是完全被排斥在受案范围之外的，此乃意味着即便存在所谓的信赖利益，由于不属于行政诉讼受案范围而无法进行司法救济，法院也就无法对此进行监督和审查。除此之外，再有一种可能的途径就是程序审查，即法院审查行政主体所实施的非强制行政行为是否遵循了必要的程序。即使立法者没有为非强制行政行为设定相应的程序规则，但是某些基本的程序要求仍必须满足却是自不待言的，如行政指导以行政相对人潜在损失作为不执行的压力、行政合同中没有征得行政相对人的同意、行政调解相运用了强制等等。如果行政主体尽到了上述义务，那么非强制行政行为基本上不会产生合法性障碍，即使是在具体细节上存在着法院所认为的瑕疵，但法院也不能以自己的判断代替行政主体的判断，因为那属于“行政保留”的范围。上述论证表明，外部控制仅能为非强制行政行为的运行提供一个大致的框架，并不能形成真正有效的制约，想要建立真正意义的非强制行政行为制度体系，尚需我们从行政系统内部进行探寻。对此，笔者拟从实践和理论两个层面进行分析。
首先，从实践文本分析。以制度化程度相对较高的行政指导为例，我国对行政指导的规范主要依据的是行政机关自我制定的内部规范。例如，2005年泉州市工商行政管理局制定了《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》，规范了行政指导的基本原则、适应对象、实施方式、监督救济机制以及法律责任等；吉林市工商行政管理局于2006年也作出了类似规定，通过《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》和《吉林市工商行政管理局非强制行政管理项目评估暂行办法》两个文件，对行政指导等非强制执法作了科学有效的制度设计。泉州市的做法自实施以来不仅使广大经营者和消费者受益匪浅，各级党委、政府给予充分肯定；吉林市自实施非强制执法管理以来，相对人的守法程度明显提升，行政处罚立案数大幅度下降，由2004、2005年的平均150件，下降为2008年的73件，其中大要案件占案件总数的80%以上，案件类型结构得到明显改善，案件执行率也大幅上升，由以前的72%上升为93%。参见参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编《在法治的轨道上构建怎么写作型工商———探索非强制行政管理体系建设纪实》(2009年)，210页。在工商行政管理领域形成了“南泉州北吉林”的态势。
从理论层面来说，行政机关所制定的内部规范属于内部行政法的范畴，它之所以能够取得如此规制效果，主要出于以下两个原因：其一，内部行政法规范了非强制执法行为，避免了其脱离法治框架的可能。从内部行政法的具体内容来看，非强制执法的制度化是对内强制和对外非强制的结合，其所约束和强制的对象是行政主体而非行政相对人，其目的一方面是通过制度文本形式将指导、建议、劝导、奖励等非强制行政行为固定下来，最大限度地限缩行政主体是否采用非强制行政行为的裁量空间，确保非强制行政行为成为执法者在某些情形下必须采用的行为方式；另一方面则是通过一定的程序、方式、步骤和责任机制排除行政主体在实施非强制行政行为过程中的任意性，使整个行政管理有章可循、有章必循。在这个意义上说，非强制行政行为的制度化，一方面使行政相对人所面对柔性手段保持不变，仍可在自我权衡的基础上进行相应的行为选择，另一方面使行政主体在实施非强制行为时更加有章可循，更为规范和可预期，综合这两个方面的效果，我们说行政相对人在没有增加额外负担的情况下获得了更为优良的行政怎么写作，符合帕累托最优(Pareto Optimality)原则所确认的标准。(9)其二，内部行政法能够符合非强制执法的自身特点和运作规律。内部行政法从性质来说属于“自律”的范畴，是行政机关在对其权力、职能、责任以及法律规范和具体行政实践活动理解的基础所作出的反思性活动，是行政机关针对执法过程中可能产生的各种偏差而实施的自我预防、自我发现、自我遏制和自我纠正，(10)这些规范有的出于对规律的总结，有的出于对经验的借鉴，还有的出于对自我行为的反省。因此，这些规范符合非强制执法行为的客观规律，能够真正产生制度设计者所欲达致的结果——既能规范行为，又能充分发挥行为的正向功能。正因为如此，库珀在评价内部行政法的自我控制功能时指出，内部行政法“有助于产生一个更为负责任的和更具创新性的官僚制度。甚至在不规范的外部控制起着实际作用的时候，它们也能防止行政人员在面对具体问题时，只采用某一种片面的处理方法。”(11)无独有偶，日本行政指导制度最为成型的建筑和土地管理领域，其主要规范也通常是地方公共团体的首长在公共团体制定的建筑指导或者土地开发纲要的基础上形成的，其渊源形式不是正式国家法，而是内部行政法性质的行政规则。
三、非强制行政行为制度化的限度及其构建
尽管非强制行政行为的内部规制已在实践中发挥了重要作用，但仍有进一步探讨的必要和完善的空间。因为无论是内部规制还是外部规制，其所需的载体均是规则，所奉行的均是规则主义路径，而过度的规则化——无论是内部规则还是外部规则——必将导致扼杀选择性、灵活性与适应性。然而，制度构建又不能离开规则而存在，一如弗里德曼所言，无论如何理解制度，“它都是以规范或规则运行，与国家相连，或有一个至少和国家行为类似的权力结构”。(12)因此，如何避免非强制行政行为规则化陷入立法规制所面临的局限之中是我们必须面对并予以解决的问题。在前文，笔者曾指出立法规制过于严格而将导致窒息非强制行政的功能，而内部规制则因来源于行政系统自身则可以避免这一弊端。但是，这一结论是有前提条件的，这个条件便是内部规制限度的保持。即是说，只有当内部规制保持在一定限度范围之内时，才能既保证非强制行政行为不脱离法治框架，又保证非强制行政行为自身的灵活性与适应性的实现。要实现上述要求，笔者认为，必须在非强制行政行为制度的规则内容构成上做文章，具体说来，包括两方面要求，一是在规则本身内容上侧重于程序而非实体，二是在规则效力上实现规则实施结果与考核等级相连接。一方面，侧重于程序而非实体内容。实体规则与程序规则的关系一直以来是学界广为争议的话题，形成了强调实体重要性的“实体中心论”和程序优先性的“程序乃实体法之母”等学术主张。(13)诸种观点的是与非本文无意评判，但一个客观事实是，对于行政权力的规范和运作而言，二者具有各自独特的价值和意义，共同构成了保障行政法治实现的规则体系。因此，行政法与其他法律部门的区别之一便是程序规则与实体规则的相互交织。这一点，在强制行政行为领域表现得尤为明显。以行政处罚为例，我国《行政处罚法》既规定了行政处罚的种类、行政处罚权的归属，同时也规定了行政处罚的适用条件及其具体步骤，很显然，前者属于实体内容，后者属于程序规则。但是，如果非强制行政行为亦照此，则有失妥切。原因在于以适应性见长的非强制行政行为只能建立在符合各地区实际情况的基础上，其制度化属于典型的“地方性”经验的总结，无法从中抽象出通用的非强制行政行为规范，无论是有的地方所推行的培育品牌、树立品牌和打造品牌的模式，还是某些地方所实施的农业－资本－连锁经营的方式，都无法以固定的制度化形式作为其他行政区域必须遵循的模板。申言之，在非强制行政行为的实体内容方面，如果过度地予以制度化，也许能够增加其在实践中的明确性，但也因此将会损害非强制行政行为的实施方式等的开放性和包容性，从而最终损害其“柔性”价值。据此，有的学者明确指出，“在行政指导中，具体的指导方向、指导措施和指导方案是无法制度化的，行政主体具体指导哪一个领域，对哪些相对人进行指导，指导哪些内容也是无法制度化的”。(14)但是，从实践情况来看，非强制行政行为制度化应重程序规则而非实体内容的理念并没有得到充分贯穿：某些地方在相关规定中仍迷信实体内容的作用，甚至试图通过实体规则穷尽一切可能性。吉林市工商行政管理局制定的《登记事务导办制度》便是其中的典型，该规定将实践中可能出现的一切导办项目都通过列举的方式详细加以规定。而且，某些即便名义上冠以“程序规定”的规范，其实体内容亦占据了绝对优越地位，如《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》中，程序规则条款只有6条，而行为内容的实体性条款则多达22条。以程序为中心构建非强制行政制度化机制，其基本内容至少包括：（1）实施非强制行政行为实施的原则，即非强制行政行为以行政相对人的自愿为基础，行政机关不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受非强制行政行为，并不得因当事人拒绝接受、听从、配合非强制行政行为而使其承担不利后果。（2）非强制行政行为适应的情形，即需要行政机关从技术、政策、安全、信息等方面帮助当事人增进其合法利益的事项和需要预防当事人可能出现的妨害行政管理秩序违法行为的事项。（3）非强制行政行为的主要方式。这些主要方式可以包括制定和发布指导、诱导性、激励性的政策和措施，提供技术、信息指导和帮助，发布相应示范、引导、提醒或者实施建议、劝告、说服。（4）非强制行政行为启动的程序，包括行政相对人申请而启动非强制行政行为应遵循的程序和行政机关主动实施非强制行政行为应遵循的程序。（5）法律责任，包括追究责任的具体范围、责任追究的权限、责任的种类及其救济。
另一方面，实现规则实施结果与考核等级相连接。从法律位阶上说，现行非强制行政行为的制度规范都是行政机关所发布的行政规范性文件，仅对发布该制度的机关及其下级机关有效，行政层级所形成的隶属性关系构成了非强制制度约束力的正当性基础。但也正因为非强制行政行为规范效力等级低，决定了其在行政诉讼中既不能像法律、法规那样作为法院判决的依据，也不能像行政规章那样可以作为适用的“参照”，而只能作为具体行政行为合法性的证据来看待。具体内容请参见最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条的规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”这就意味着，非强制行政行为的制度在一般情况下是只具有内部效力的。那么，怎样才能实现内部效力呢？其途径有二：其一是行政处分，即对违规人员给予行政制裁的方式迫使其遵守规则；其二是考核，即对行政人员遵守非强制行政行为制度的情形予以考察和评价，并以此作为对公务员进行奖惩、培训、辞退以及调整职务、级别和工资依据，从而确保行政人员遵守非强制行政行为制度。但在笔者看来，后者也许更为可行，理由有二：其一，考核相对于行政处分更为常规化。考核有平时考核与定期考核两种形式，通过平时考核便于对公务员的各种情况进行了解和对错误进行纠正，为公务员的年度考核提供原始的资料；而行政处分作为一种制裁手段，其实施是以公务人员的违法或违法性为前提的，仅仅是一种事后机制，不具有预防功能。其二，考核相对于行政处分更具有灵活性和弹性。具体而言，考核既是一种惩罚机制，又是一种激励机制，公务人员通过自己的努力获得考核优秀或称职的结果，除了有精神上的享受之外，还有物质上的利益；行政处分则纯属制裁性的，即使具有激励功能也是潜在的。而且，考核结果只是形成了一定的档次，尽管其与职务升迁、薪酬福利等挂钩，但具有可变性（当年考核不称职并不意味着来年不能优秀），因此，将遵守或违反非强制行政行为制度作为提高或降低考核等级的重要依据更能激发公务员的积极性和能动性。
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摘自：本科毕业论文答辩www.udooo.com
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（责任编辑：谢 科）