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内容摘要：审查公共道德例外条款的“美国远程案”和“中国出版物和视听产品案”专家组利用以往审理例外条款的经验，循着子项—序言的逻辑，对子项“必需性”的测试渐趋成熟，序言部分则未有发展。专家组对该例外颇具个性的“公共道德”之内容和范围的界定主要停留在当事方的声明上，并倚赖其他国家的类似贸易做法，呈现介于民族主义和国际主义的折衷倾向，其直接导致公共道德证明标准的不确定性。专家组和上诉机构借鉴其他国际组织对于该类条款的解释方法和裁决结果，是目前较为可行和稳妥的途径。援引该例外的当事方应举出除声明等之外的包括民意调查、国际组织的实践等证明争议措施基于保护公共道德目的。
关键词：公共道德 公共道德例外 必需 条约解释
问题的提出
贸易与道德之间的冲突影响着国际经济关系，贸易自由化和公共道德均属国际贸易追求的重要目标，过分追求贸易自由化可能对公共道德（public moral）构成侵害，过于保护公共道德可能影响国际贸易的顺利运行。WTO以特殊的例外条款协调二者关系。例外条款使条文富于灵活性；成员方以例外条款下的正当理由违背条约项下的义务而无须承担不利的后果。例外条款正如“一位律师架一辆四轮马车可以在总协定条文中畅通无阻”（赵维田，1996）。在适当援引和防止滥用例外条款之间保持平衡，是研究例外条款无法回避的问题。WTO中公共道德例外主要体现在：GATT第20条（a）款、GATS第14条（a）款、TRIPS第27条第2款和GPA第23条第2款。公共道德例外条款缺乏解释先例的事实，对于WTO专家组和上诉机构无疑是一大挑战。公共道德例外是如何出现的？在已有的以其为焦点之一的“美国远程案”和”中国出版物和视听产品案”中，专家组对于个性的“公共道德”作了怎样的界定？在必需性测试方面有无新的发展？对其做一些中肯的评价能为今后公共道德例外以至例外条款案件提供可资借鉴的指引。
公共道德例外条款的源流与嬗变
早在1927年，各国就《关于废止进出口禁令和限制措施的国际公约》的多边贸易进行谈判，国际联盟经济委员会提出的条约草案有十项例外，其中包含公共道德例外。在该草案起草过程中，各国代表就哪些属于“公共道德”范
GATT第20条是在1946年至1948年联合国贸易与发展会议上通过的《国际贸易组织宪章草案》第43条的基础上形成的。联合国贸易与就业筹备委员会的第二次会议中，中国政府对起草委员会提出“为预防、阻止或者减轻社会动乱、自然灾害或者其他全国性的紧急情况”而临时采取的措施属于“公共道德”例外的范畴，一旦此类情形不复存在即停止相应措施。这样的提议在技术贸易委员会讨论，但最终未被列为例外条款也未被包括在GATT中。在“纽约草案”提出的会议上，挪威代表提出其国内对于进口、生产以及销售酒类的限制，主要目标在于限制饮酒，对于酒类的税收、政策以及酒类垄断经营属于保护公共道德和保护生命、健康的措施，其他代表没有就此进行讨论，挪威代表后来撤回这样的建议，GATT最终也未将其列入正式文本。
在《国际贸易组织宪章》最初的提案中，规定了习惯性的贸易例外，但允许无条件适用，在“伦敦会议”上，荷兰、比利时-卢森堡经济同盟的代表指出，间接保护本身是不合理的和危险的，因受保护动植物生命、健康约束而进行间接保护的条款经常被滥用，因此建议插入一个条款，这样的条款禁止明显利用这样的（例外）条款进行间接保护的措施。在接下来的技术贸易委员会第九次会议上，英国代表指出为了防止例外条款的滥用，应当在具体例外项前插入序言，这些例外措施“不能以一种在条件相同的国家之间构成武断的歧视或者对国际贸易的变相限制的方式实施”。之后的技术贸易委员会会议上一般性地接受了这样的提议。但伦敦会议上未就一般例外的适用达成任何共识。及至纽约会议，“不得构成武断的歧视”和“不得构成对国际贸易的变相限制”这两个限制条件才得以被序言部分接受，并延续至日内瓦会议和哈瓦那会议，只是对其部分用词做了技术性调整。
在1989年关于怎么写作贸易的谈判中，秘鲁代表提出应该包含特别条款，允许缔约国以公共道德、公共秩序等原因适用一般的、永久性的例外。
可见，早期的贸易条约已经关注贸易与公共道德的协调，并就彩票、等内容属于公共道德范畴达成了共识；在《国际贸易组织宪章》的起草中，序言的出现过程表明其是用于限制例外款项的。
公共道德例外条款实践之述评
GATT时期提及GATT第20（a）款的“欧共体诉美国金鱼案”中，欧共体和荷兰的代表指出，第20条（a）款只能在采取边境措施时用于保护本国的公共道德，不能用于保护本国管辖范围以外的公共道德，专家组未进行评判。
WTO时期以公共道德例外条款为争议焦点的”美国远程案”和”中国出版物和视听产品案”专家组遵循了自“美国汽油标准案”确立的对GATT第20条“先子项，后序言”的逻辑，子项部分对“公共道德”的定位介于民族主义和国际主义之间，“公共道德”内涵和外延的不确定带来证明标准的不确定；在必需性测试方面，专家组基本依循以往例外条款的路径，但在贡献程度方面要求更为宽松；在序言部分仅就是否存在歧视进行认定，并无实质发展。总体上专家组对公共道德例外的解释实践体现了公共道德的特殊性，但个性并不显著。
而国际主义学者则认为，允许一国任意决定公共道德的内涵和外延会破坏整个GATS和GATT的体系，会与这些涵盖协定所追求的贸易自由化的目标背道而驰。Steve Charnovitz甚至认为，一国可以基于保护其领域外的“公共道德”而采取贸易措施，认为否定“公共道德”的外向性与《条约法公约》的本意不符，最好的办法是WTO运用国际人权法来统一第20条（a）款的含义。Steve Charnovitz直接提到了“公共道德”的外向性问题，尽管目前的案件均只涉及成员方为保护本国“公共道德”而采取贸易限制措施，但不排除一国基于外国“公共道德”对本国“公共道德”的持续而深刻的影响而采取相应措施。届时，DSB这种折衷主义的立场是否足以作出评判？这是值得思考的问题。
与此密切联系的另一个问题是，何以证明一项贸易限制是基于保护公共道德？仅由提出公共道德例外的政府本身宣告是否充分，该项证明的标准何在？是要求被申诉方提供本国民意调查的证明，还是提供已经为一国际组织的认可，或已经通过了某些立法程序的证明？在“美国远程案”专家组报告中，专家组将“公共道德”定义为“主流（流行）的”价值（prevailing values），但没有详述确立“主流（流行）的”证明标准，该案美国仅提到了争议措施的立法报告、国会委员会听证会之前的声明以及国会记录。笔者认为，借鉴有关国际组织关于公共道德的认定的理由和结果，会有助于WTO专家组或上诉机构对“公共道德”的界定，能避免完全由一国单边确定公共道德的范围和内容，借以达到贸易保护目的之后果，同时也可避免通过比较其他国家有否将类似利益作为公共道德或秩序例外而被认为侵害一国主权的批评。主张存在一种普遍的“公共道德”还过于理想，可能使这样的例外条款形同虚设。同时，对于争议措施基于保护公共道德的证明标准，专家组和上诉机构应当要求被申诉方提交除政府或的声明、判决之外的诸如民意调查、其他国际机构的类似决定等证据，真正满足该“公共”道德的充分性要求。在现有框架下，如果涉及对他国的公共道德实施贸易限制的正当性，则只能通过证明他国公共道德对本国公共道德的消极影响而有必要进行规制时方能采取。
为建立争议措施与保护公共道德的关联，援引方须证明被诉措施对于保护公共道德的贡献程度。尽管“美国远程案”提到了“韩国牛肉案”上诉机构所称这种贡献更接近于“必不可少”而非“有助于”标准，但“美国远程案”专家组认为，《电信法案》、《旅游法案》和《非法营业法案》“至少一定程度上”引起人们关注远程对社会遭受洗钱、有组织犯罪、对未成年人欺诈以及健康的威胁这一现实。“中国文化产品案”专家组就中国《出版条例》、《视听产品条例》、《视听产品进口规则》等关于进口主体的条件、指定进口主体以及由国有独资公司进口文化产品等措施对保护公共道德是否有实质性贡献进行了分析。只要美国的相关法案能“至少一定程度上”引起人们的关注或者中国的相关条例对保护公共道德有实质性贡献，即满足了此项要求，该条件呈现宽松的趋势。
“中国出版物和视听产品案”专家组对替代措施的审查表明必需性测试更趋成熟。与正常的必需性测试的三个步骤一样，专家组对该替代措施的评估方法与对争议措施本身保持一致，在对公共道德保护的贡献程度方面，由替代措施中的中国政府进行内容审查，与由目前的国有独资公司或者进行内容审查对于保护公共道德有相当的贡献，能防止含有危害公共道德内容的出版物和视听产品进入中国；此种替代措施允许国有独资公司以外的私营企业、外资企业和外国公司从事出版物和视听产品的进口业务，显然对国际贸易没有限制作用；由中国政府进行内容审查这种替代措施不是“理论”上的。目前中国的国有独资企业享有文化产品的进口权，中国政府也对国有独资企业的内容审查活动给予财政资助。执行美国的建议固然需要政府部门重新分配人力和财力资源，但原有体制下政府也要向国有独资企业提供财政资助，故执行美国建议不会带来比目前内容审查过分高的成本，也不会带来技术上的特殊困难。相比而言，“美国远程案”关于替代措施的推理单薄得多，且结论出现了反复。该案专家组认为美国拒绝双边或多边协议后并未善意地去探求一种合理可用又不违反WTO的措施，由此美国的三部法案未通过必需性测试。但是该案上诉机构却认为，与安提瓜协议的过程和结果都具有不确定性，其不能与该三部法案相提并论，因此并非一个合理可行的替代措施。上诉机构并未就协商的成本、达成协议的可能性以及协议的相关内容等作更进一步的分析。两个案件专家组审查结果显示，是否存在“合理可用”的替代措施对能否通过必需性测试有关键影响，贡献程度与对贸易的限制作用均受制于是否存在其他替代措施。“中国出版物和视听产品案”对替代措施的审查过程比较客观、科学，既与被诉措施就相同方面进行比较，又结合被诉方的实际来分析可行性，表明专家组审查技术已经发展到比较成熟和务实的阶段。但是，“中国出版物和视听产品案”必需性审查也存在缺陷，如美国在上诉请求中所提到的，对“必需”一词的使用，该案专家组分两个阶段，在尚未审查替代措施之前，仅仅因为被诉措施与公共道德保护的关联性而暂时作出“为保护公共道德所必需”的中间性结论，这容易引起混淆，“必需”一词在一个条文中应仅有唯一的解释。
“美国虾和海龟案”上诉机构遵循先审查是否构成“武断的歧视”或者“不公正的歧视”，再考查是否构成对国际贸易的“变相限制”的顺序，还没有充分地论证为何要遵循这样的逻辑。在考查“武断的或者不公正的歧视”时，首先看被诉措施是否构成歧视，如果构成歧视，则看该歧视是否是“武断的”或者“不公正的”。以往对序言的审查依据还存在与子项依据重叠之嫌，如对“不公正的歧视”的认定标准之一在于是否存在替代措施，这与必需性测试的要求发生重合。关于序言部分，”美国远程案”专家组没有对“武断的”歧视、“不公正的”歧视以及对贸易的“变相限制”各自的内涵以及三者的适用顺序进行任何解释。专家组认为，美国的《州际法案》允许境内的远程却禁止境外的远程。因此，美国并未证明对远程怎么写作的禁止适用上“在情况相同的国家之间”不构成“武断的或者不公正的歧视，或者对国际贸易的变相限制”。专家组称对于境内外经营者的待遇存在歧视或者对国际贸易有变相限制，既没有评价以往对序言的解释的合理性，也没提出建设性的方法，因而对序言部分的解释没有发展。
结论
综上所述，迄今为止，WTO专家组一共受理了20余起涉及例外条款的案件，成功援引例外条款的仅有“欧共体石棉案”这个案件。即便如此，各国援引例外条款的热情并不因此消退。随着该类案件数量的增多，关于例外条款的解释已然呈现出一定的规律，审查公共道德例外条款的专家组和上诉机构正是循着以往专家组和上诉机构开辟的路径
“中国出版物和视听产品案”对于“必需性”审查体现了解释技术进步这一事实。然而，由于尚无先例等因素，“美国远程案”专家组对于公共道德内涵的解释并没有严格按照《维也纳条约法公约》第31条和32条的约文、上下文、目的宗旨和准备工作来进行，出现了跳跃；在外延的理解上呈现了介于民族主义和国际主义的折衷倾向，由此导致了对于公共道德证明标准的不确定。为了防止民族主义或者普遍主义的极端且避免给WTO带来不必要的麻烦，借鉴其他国际组织的类似认定可能是一个有益的尝试，并且作为被申诉方应被要求提供除声明之外的民意调查或国际组织等证据证明争议措施基于保护公共道德目的。随着越来越多的区域贸易协定以及双边贸易协定将公共道德例外条款纳入调整视野，该类争议的解释方法和裁决结果互相影响的可能性增大，这一现实要求DSB对WTO之外的该类条款给予密切的关注。随着中国入世过渡期的相继届满，中国开始享受WTO成员的各项权利，其中援引例外条款是重要的方面，中国应密切关注DSB对公共道德的这种偏向民族主义的国际化立场并进行充分举证，以便于在主张时获得DSB的认可。
参考文献：
3.Jeremy C. Marwell. Trade and Morality： the WTO Public Morals Exception after Gambling[J].New York University Law Review. 200
6.Mark Wu： Free Trade and the Protection of Public Morals： An Analysis of the Newly Emerging Public Morals Clause Doctrine， Yale Journal of International Law， Winter 2008：11
7.John H. Jackson. The World Trading System[M]. the MIT Press. 1997
作者简介：
赵玉意（1979-），女，湖南邵东人，桂林理工大学管理学院教师，研究方向：国际经济法。
关键词：公共道德 公共道德例外 必需 条约解释
问题的提出
贸易与道德之间的冲突影响着国际经济关系，贸易自由化和公共道德均属国际贸易追求的重要目标，过分追求贸易自由化可能对公共道德（public moral）构成侵害，过于保护公共道德可能影响国际贸易的顺利运行。WTO以特殊的例外条款协调二者关系。例外条款使条文富于灵活性；成员方以例外条款下的正当理由违背条约项下的义务而无须承担不利的后果。例外条款正如“一位律师架一辆四轮马车可以在总协定条文中畅通无阻”（赵维田，1996）。在适当援引和防止滥用例外条款之间保持平衡，是研究例外条款无法回避的问题。WTO中公共道德例外主要体现在：GATT第20条（a）款、GATS第14条（a）款、TRIPS第27条第2款和GPA第23条第2款。公共道德例外条款缺乏解释先例的事实，对于WTO专家组和上诉机构无疑是一大挑战。公共道德例外是如何出现的？在已有的以其为焦点之一的“美国远程案”和”中国出版物和视听产品案”中，专家组对于个性的“公共道德”作了怎样的界定？在必需性测试方面有无新的发展？对其做一些中肯的评价能为今后公共道德例外以至例外条款案件提供可资借鉴的指引。
公共道德例外条款的源流与嬗变
早在1927年，各国就《关于废止进出口禁令和限制措施的国际公约》的多边贸易进行谈判，国际联盟经济委员会提出的条约草案有十项例外，其中包含公共道德例外。在该草案起草过程中，各国代表就哪些属于“公共道德”范
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畴进行了讨论，其中、、彩票、某些鸟类的羽毛等被列为公共道德例外；美国在通过该公约时，参议院就是否对使用强迫或者奴役劳动的产品进行进口禁止展开了辩论。GATT第20条是在1946年至1948年联合国贸易与发展会议上通过的《国际贸易组织宪章草案》第43条的基础上形成的。联合国贸易与就业筹备委员会的第二次会议中，中国政府对起草委员会提出“为预防、阻止或者减轻社会动乱、自然灾害或者其他全国性的紧急情况”而临时采取的措施属于“公共道德”例外的范畴，一旦此类情形不复存在即停止相应措施。这样的提议在技术贸易委员会讨论，但最终未被列为例外条款也未被包括在GATT中。在“纽约草案”提出的会议上，挪威代表提出其国内对于进口、生产以及销售酒类的限制，主要目标在于限制饮酒，对于酒类的税收、政策以及酒类垄断经营属于保护公共道德和保护生命、健康的措施，其他代表没有就此进行讨论，挪威代表后来撤回这样的建议，GATT最终也未将其列入正式文本。
在《国际贸易组织宪章》最初的提案中，规定了习惯性的贸易例外，但允许无条件适用，在“伦敦会议”上，荷兰、比利时-卢森堡经济同盟的代表指出，间接保护本身是不合理的和危险的，因受保护动植物生命、健康约束而进行间接保护的条款经常被滥用，因此建议插入一个条款，这样的条款禁止明显利用这样的（例外）条款进行间接保护的措施。在接下来的技术贸易委员会第九次会议上，英国代表指出为了防止例外条款的滥用，应当在具体例外项前插入序言，这些例外措施“不能以一种在条件相同的国家之间构成武断的歧视或者对国际贸易的变相限制的方式实施”。之后的技术贸易委员会会议上一般性地接受了这样的提议。但伦敦会议上未就一般例外的适用达成任何共识。及至纽约会议，“不得构成武断的歧视”和“不得构成对国际贸易的变相限制”这两个限制条件才得以被序言部分接受，并延续至日内瓦会议和哈瓦那会议，只是对其部分用词做了技术性调整。
在1989年关于怎么写作贸易的谈判中，秘鲁代表提出应该包含特别条款，允许缔约国以公共道德、公共秩序等原因适用一般的、永久性的例外。
可见，早期的贸易条约已经关注贸易与公共道德的协调，并就彩票、等内容属于公共道德范畴达成了共识；在《国际贸易组织宪章》的起草中，序言的出现过程表明其是用于限制例外款项的。
公共道德例外条款实践之述评
GATT时期提及GATT第20（a）款的“欧共体诉美国金鱼案”中，欧共体和荷兰的代表指出，第20条（a）款只能在采取边境措施时用于保护本国的公共道德，不能用于保护本国管辖范围以外的公共道德，专家组未进行评判。
WTO时期以公共道德例外条款为争议焦点的”美国远程案”和”中国出版物和视听产品案”专家组遵循了自“美国汽油标准案”确立的对GATT第20条“先子项，后序言”的逻辑，子项部分对“公共道德”的定位介于民族主义和国际主义之间，“公共道德”内涵和外延的不确定带来证明标准的不确定；在必需性测试方面，专家组基本依循以往例外条款的路径，但在贡献程度方面要求更为宽松；在序言部分仅就是否存在歧视进行认定，并无实质发展。总体上专家组对公共道德例外的解释实践体现了公共道德的特殊性，但个性并不显著。
(一)“公共道德”折衷主义的界定
“美国远程案”专家组第一次对“公共道德”进行解释。在对“公共道德”下定义之前，专家组指出：对于成员方而言，公共道德的内容随时间和空间而处于变化之中，并取决于包括主流的社会的、文化的、的和宗教的价值在内的一系列因素。在适用公共道德和其他类似的社会概念时，成员方根据自身的价值体系和标准，在各自的领土范围内，应当有一定的界定这样的概念的权利。接下来专家组通过查阅《牛津法律字典》揭示其通常含义，将“公共道德”的定义为：指一个团体或民族所维持的或者代表一个团体或民族关于行为对错的标准。专家组继而提到了以色列和菲律宾在贸易政策审议中以保护“公共道德”为由对活动进行贸易限制，并指出有十几个国家已经或将要对远程进行限制或者全面禁止。专家组还提及1927年国际联盟经济委员会在起草一国际条约时承认一国可基于道德例外对外国彩票实施进口禁止的历史资料”。中国出版物和视听产品案”专家组认为GATT第20（a）款与GATS第14（a）款使用同一概念，其对“公共道德”进行界定时并无建树和发展。DSU第3.2条规定DSB应依照解释国际公法的惯例澄清WTO协定的现有规定，“美国汽油标准案”和“欧盟、加拿大和美国诉日本酒精饮料税案”上诉机构分别指出，《维也纳条约法公约》第31条和32条已经取得“解释国际公法的惯例”的地位。“美国远程案”专家组也开宗明义指出将依据《维也纳条约法公约》第31条和32条，就公共道德之用语按照上下文并参照GATS和WTO协定的目的和宗旨所具有的通常意义对“公共道德”进行解释。事实上，专家组并未就上下文和目的宗旨进行考查，对上述解释惯例有所偏离。尤其明显的是，在对“公共道德”的范围进行界定时，专家组呈现了民族主义与国际主义的矛盾状态，既拒绝完全由成员方单边确定公共道德，也排斥存在一种普遍的公共道德。在“美国远程案”中，美国提出远程极易遭受有组织犯罪的攻击，未成年人极易受到远程的侵害，而保护二者均属公共道德范畴。在“中国出版物和视听产品案”中，中国指出基于文化产品的特质，含有《出版条例》第26条、27条规定的违背宪法基本原则，危害国家团结、主权和领土完整，煽动民族仇恨或歧视，诱导未成年人进行违法犯罪行为等内容均属违反中国“公共道德”的表现。在“美国远程案”中，专家组为了佐证美国保护“公共道德”的正当性，列举了一系列国家同样基于保护“公共道德”而对远程的限制或者禁止措施。专家组这种偏向民族主义的立场与欧洲人权法院、欧共体法院的公共道德由成员方单边确定的观点基本一致， DSB甚至更向国际化或者多边主义前进了一步，尽管还比较谨慎。即便如此，DSB的这种偏向民族主义的立场遭到了各方的抨击，如民族主义学者认为通过比较其他国家有否以保护公共道德为由而采取限制或禁止的做法有侵犯一国主权之嫌。而国际主义学者则认为，允许一国任意决定公共道德的内涵和外延会破坏整个GATS和GATT的体系，会与这些涵盖协定所追求的贸易自由化的目标背道而驰。Steve Charnovitz甚至认为，一国可以基于保护其领域外的“公共道德”而采取贸易措施，认为否定“公共道德”的外向性与《条约法公约》的本意不符，最好的办法是WTO运用国际人权法来统一第20条（a）款的含义。Steve Charnovitz直接提到了“公共道德”的外向性问题，尽管目前的案件均只涉及成员方为保护本国“公共道德”而采取贸易限制措施，但不排除一国基于外国“公共道德”对本国“公共道德”的持续而深刻的影响而采取相应措施。届时，DSB这种折衷主义的立场是否足以作出评判？这是值得思考的问题。
与此密切联系的另一个问题是，何以证明一项贸易限制是基于保护公共道德？仅由提出公共道德例外的政府本身宣告是否充分，该项证明的标准何在？是要求被申诉方提供本国民意调查的证明，还是提供已经为一国际组织的认可，或已经通过了某些立法程序的证明？在“美国远程案”专家组报告中，专家组将“公共道德”定义为“主流（流行）的”价值（prevailing values），但没有详述确立“主流（流行）的”证明标准，该案美国仅提到了争议措施的立法报告、国会委员会听证会之前的声明以及国会记录。笔者认为，借鉴有关国际组织关于公共道德的认定的理由和结果，会有助于WTO专家组或上诉机构对“公共道德”的界定，能避免完全由一国单边确定公共道德的范围和内容，借以达到贸易保护目的之后果，同时也可避免通过比较其他国家有否将类似利益作为公共道德或秩序例外而被认为侵害一国主权的批评。主张存在一种普遍的“公共道德”还过于理想，可能使这样的例外条款形同虚设。同时，对于争议措施基于保护公共道德的证明标准，专家组和上诉机构应当要求被申诉方提交除政府或的声明、判决之外的诸如民意调查、其他国际机构的类似决定等证据，真正满足该“公共”道德的充分性要求。在现有框架下，如果涉及对他国的公共道德实施贸易限制的正当性，则只能通过证明他国公共道德对本国公共道德的消极影响而有必要进行规制时方能采取。
(二)必需性测试更趋成熟
以往的专家组对GATT第20条例外条款的必需性测试分三步进行，首先要审查争议措施与保护公共道德的关联性；其次审查争议措施对于贸易的限制作用；再次是进行平衡和衡量。在该“平衡和衡量”过程中，对专家组或者上诉机构关于子项“源于：论文范文网www.udooo.com
必需性”结论起决定作用的在于是否存在合理可行的替代措施，易言之，援引方须证明自身已经穷尽了所有与WTO相符或者较少违反WTO协定的措施。为建立争议措施与保护公共道德的关联，援引方须证明被诉措施对于保护公共道德的贡献程度。尽管“美国远程案”提到了“韩国牛肉案”上诉机构所称这种贡献更接近于“必不可少”而非“有助于”标准，但“美国远程案”专家组认为，《电信法案》、《旅游法案》和《非法营业法案》“至少一定程度上”引起人们关注远程对社会遭受洗钱、有组织犯罪、对未成年人欺诈以及健康的威胁这一现实。“中国文化产品案”专家组就中国《出版条例》、《视听产品条例》、《视听产品进口规则》等关于进口主体的条件、指定进口主体以及由国有独资公司进口文化产品等措施对保护公共道德是否有实质性贡献进行了分析。只要美国的相关法案能“至少一定程度上”引起人们的关注或者中国的相关条例对保护公共道德有实质性贡献，即满足了此项要求，该条件呈现宽松的趋势。
“中国出版物和视听产品案”专家组对替代措施的审查表明必需性测试更趋成熟。与正常的必需性测试的三个步骤一样，专家组对该替代措施的评估方法与对争议措施本身保持一致，在对公共道德保护的贡献程度方面，由替代措施中的中国政府进行内容审查，与由目前的国有独资公司或者进行内容审查对于保护公共道德有相当的贡献，能防止含有危害公共道德内容的出版物和视听产品进入中国；此种替代措施允许国有独资公司以外的私营企业、外资企业和外国公司从事出版物和视听产品的进口业务，显然对国际贸易没有限制作用；由中国政府进行内容审查这种替代措施不是“理论”上的。目前中国的国有独资企业享有文化产品的进口权，中国政府也对国有独资企业的内容审查活动给予财政资助。执行美国的建议固然需要政府部门重新分配人力和财力资源，但原有体制下政府也要向国有独资企业提供财政资助，故执行美国建议不会带来比目前内容审查过分高的成本，也不会带来技术上的特殊困难。相比而言，“美国远程案”关于替代措施的推理单薄得多，且结论出现了反复。该案专家组认为美国拒绝双边或多边协议后并未善意地去探求一种合理可用又不违反WTO的措施，由此美国的三部法案未通过必需性测试。但是该案上诉机构却认为，与安提瓜协议的过程和结果都具有不确定性，其不能与该三部法案相提并论，因此并非一个合理可行的替代措施。上诉机构并未就协商的成本、达成协议的可能性以及协议的相关内容等作更进一步的分析。两个案件专家组审查结果显示，是否存在“合理可用”的替代措施对能否通过必需性测试有关键影响，贡献程度与对贸易的限制作用均受制于是否存在其他替代措施。“中国出版物和视听产品案”对替代措施的审查过程比较客观、科学，既与被诉措施就相同方面进行比较，又结合被诉方的实际来分析可行性，表明专家组审查技术已经发展到比较成熟和务实的阶段。但是，“中国出版物和视听产品案”必需性审查也存在缺陷，如美国在上诉请求中所提到的，对“必需”一词的使用，该案专家组分两个阶段，在尚未审查替代措施之前，仅仅因为被诉措施与公共道德保护的关联性而暂时作出“为保护公共道德所必需”的中间性结论，这容易引起混淆，“必需”一词在一个条文中应仅有唯一的解释。
(三)序言部分的解释未有发展
杰克逊教授认为，“序言中的条件可以被理解为软性的最惠国待遇或国民待遇义务，即可以为了达到总协定第20条列举的目标而偏离总协定第1条（最惠国待遇）和第3条（国民待遇）规定的义务，但偏离程度不能造成非最惠国待遇的歧视和对国内产品的保护。”序言的要素为：是否以武断的或者不公正歧视的方式实施，是否构成对国际贸易的变相限制。“美国虾和海龟案”上诉机构遵循先审查是否构成“武断的歧视”或者“不公正的歧视”，再考查是否构成对国际贸易的“变相限制”的顺序，还没有充分地论证为何要遵循这样的逻辑。在考查“武断的或者不公正的歧视”时，首先看被诉措施是否构成歧视，如果构成歧视，则看该歧视是否是“武断的”或者“不公正的”。以往对序言的审查依据还存在与子项依据重叠之嫌，如对“不公正的歧视”的认定标准之一在于是否存在替代措施，这与必需性测试的要求发生重合。关于序言部分，”美国远程案”专家组没有对“武断的”歧视、“不公正的”歧视以及对贸易的“变相限制”各自的内涵以及三者的适用顺序进行任何解释。专家组认为，美国的《州际法案》允许境内的远程却禁止境外的远程。因此，美国并未证明对远程怎么写作的禁止适用上“在情况相同的国家之间”不构成“武断的或者不公正的歧视，或者对国际贸易的变相限制”。专家组称对于境内外经营者的待遇存在歧视或者对国际贸易有变相限制，既没有评价以往对序言的解释的合理性，也没提出建设性的方法，因而对序言部分的解释没有发展。
结论
综上所述，迄今为止，WTO专家组一共受理了20余起涉及例外条款的案件，成功援引例外条款的仅有“欧共体石棉案”这个案件。即便如此，各国援引例外条款的热情并不因此消退。随着该类案件数量的增多，关于例外条款的解释已然呈现出一定的规律，审查公共道德例外条款的专家组和上诉机构正是循着以往专家组和上诉机构开辟的路径
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，对于公共道德例外条款严格按照子项—序言的顺序进行解释。“中国出版物和视听产品案”对于“必需性”审查体现了解释技术进步这一事实。然而，由于尚无先例等因素，“美国远程案”专家组对于公共道德内涵的解释并没有严格按照《维也纳条约法公约》第31条和32条的约文、上下文、目的宗旨和准备工作来进行，出现了跳跃；在外延的理解上呈现了介于民族主义和国际主义的折衷倾向，由此导致了对于公共道德证明标准的不确定。为了防止民族主义或者普遍主义的极端且避免给WTO带来不必要的麻烦，借鉴其他国际组织的类似认定可能是一个有益的尝试，并且作为被申诉方应被要求提供除声明之外的民意调查或国际组织等证据证明争议措施基于保护公共道德目的。随着越来越多的区域贸易协定以及双边贸易协定将公共道德例外条款纳入调整视野，该类争议的解释方法和裁决结果互相影响的可能性增大，这一现实要求DSB对WTO之外的该类条款给予密切的关注。随着中国入世过渡期的相继届满，中国开始享受WTO成员的各项权利，其中援引例外条款是重要的方面，中国应密切关注DSB对公共道德的这种偏向民族主义的国际化立场并进行充分举证，以便于在主张时获得DSB的认可。
参考文献：
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作者简介：
赵玉意（1979-），女，湖南邵东人，桂林理工大学管理学院教师，研究方向：国际经济法。