建立军队内部行政诉讼制度必要性和可行性学位

［摘 要］ 是否建立军队内部行政诉讼制度是军事法学界研究的重要问题，焦点主要集中在建立军队内部行政诉讼的必要性和可行性上。当前，建立军队内部行政诉讼制度利大于弊，是实现军事行政法治的必由之路。然而，面对我国当前军事体制，其可行性受到很大挑战。建立军队内部行政诉讼制度的必要性和可行性间的紧张关系要求我们必须解决向谁诉、诉什么、怎样诉的三个关键问题。为此，需要我们建立独立的军队司法系统，明确细化军队行政诉讼受案范围和规范军内行政诉讼程序。
［关键词］ 军队内部行政诉讼 必要性 可行性 制度构想
军队内部行政诉讼，是指军人以军事机关或上级领导的军事行政行为违法致使其合法权益受到侵害为由向军事法院提起诉讼，请求撤销、变更该军事行政行为，军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查并做出裁判的法律制度。自1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施以来，学界对军内是否建立行政诉讼一直没有停止过争论，焦点问题主要集中在建立军内行政诉讼制度的必要性和可行性上。随着依法治军的深入，学界越来越认识到建立军内行政诉讼制度的必要性，但军内行政诉讼制度一直没有建立起来。笔者认为，主要原因是除了建立军内行政诉讼制度的必要性和可行性的认识上还存在较大争议外，更重要的是，当前建立军内行政诉讼的条件还不成熟。必要性和可行性之间的紧张关系，要求我们必须探索建立中国特色的军内行政诉讼制度，以这一矛盾。

一、建立军内行政诉讼制度利大于弊，是实现军事行政法治的必由之路

要不要建立军内行政诉讼制度首先体现在有无这个必要性上。对此，学界有着肯定说和否定说截然相反的观点。笔者比较赞同肯定说。
否定说认为，在我军建立军内行政诉讼制度是利少弊多，没有必要。主要理由：一是我军是高度集中统一的武装集团，其根本职能是要保家卫国，其性质和特征决定了军队内部的行政法律关系是权力和服从，类似于“特别权力关系”①，应该排除法律保留原则和剥夺权利救济手段。如果建立军内行政诉讼制度，将破坏军队的高度集中统一。二是我军是马克思主义理论武装的中国领导的人民武装，军内实行的是官兵一致的同志关系，官兵之间没有根本利害关系冲突。即使存在矛盾，也可以通过我军的思想政治工作、军队的行政管理工作和组织纪律进行化解。建立军内行政诉讼制度反而会对立官兵关系，形成鸿沟，不利于官兵团结，干扰军事任务的完成。三是建立军内行政诉讼制度，如果一旦“兵”或“下”败诉，容易产生对立情绪，激发新的矛盾，并不能有效处理官兵矛盾。四是军队是执行非常任务或作战任务的，会因为提起诉讼而影响任务完成，贻误战机，损害国家军事利益。五是目前世界各国的军队，大都没有建立军内行政诉讼制度。
笔者不赞同否定说，认为在我军建立内部行政诉讼制度是利大于弊，更是实现军事

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行政法治的必由之路。结合学界肯定说研究的成果，笔者认为主要理由有：一是军队内部侵权行为有不可避免性，而现有的争议解决机制不能有效解决。军事权作为一种国家权力，具有扩张性。它的运作呈现出自上而下的放射状结构，每经过一层中间环节，其放射状态多会有所扩大。而且军事权能够直接给其拥有者带来物质或精神上的利益，因而军事权主体常会产生扩大权力的本能冲动，使军事权具有一种无限延伸的动力。故掌握军事权的上级军官或组织在从事军事职务活动时，侵犯士兵或下级军官合法权益的现象不可避免。而当前我军争议解决机制除了批评与自我批评、思想教育手段外，只有申述、控告的方式，总体上看是规定模糊、可操作性差，而且覆盖范围小，不能有效解决争议。二是行政诉讼的法治理念有利于推动依法治军的落实，真正维护军队的高度集中统一。一方面，建立军内行政诉讼制度能够实现军事法所蕴涵的安全价值与公正价值的平衡，促使军事机关及其工作人员从过去依靠经验、习惯或长官意志行政逐步转向依法行政，推动依法治军的落实。另一方面，通过对军事行政行为进行必要的法律监督和司法审查，可以有效约束各级军官和组织的行为，统一到体现党和军委关于军队建设的路线方针政策的法律制度上来，从而真正维护军队的高度集中统一。三是行政诉讼制度维护官兵合法权益的功能有利于军队的稳定，促进军事任务的完成。一方面，军队需要高度稳定，必须排除各种不稳定的因素。军队内部行政争议本来就是不稳定因素，而建立军内行政诉讼制度相当于增加了一个泄气阀，有利于消除不稳定因素。而且军内行政诉讼制度作为一项法律制度对任何人都是平等的，体现了现代法治精神，其严格的要求和程序规范，不会受到个人的随意操纵或随意更改，能够使官兵信服，不会助长无理取闹现象。另一方面，当前军队处理行政争议主要是通过行政行为，牵涉了上级首长和机关的大量精力，在效力上也没那么强硬，有时很难落实，影响了部队正常工作。建立军内行政诉讼制度不仅有利于处理争议，减轻军事机关的负担，而且尊重官兵的主体地位，有利于维护官兵合法权利和促进官兵的全面发展，能有效激发广大官兵的创造性和积极性，不断增强军人的主人翁意识和社会责任感和荣誉感，促进各项军事任务的完成。四是行政诉讼制度目的是实现依法行政，不会消弱首长和领导机关的威信。军队作为现代法治社会的重要组织，领导者的威信应该来源于法律法规。军委反复强调从严治军、依法治军要从领导机关和首长做起，目的在于保证领导机关和首长作出的行政行为符合法律法规，从而增强其权威。可以说，建立行政诉讼制度与此有异曲同工之妙。而且诉讼期间不停止行政行为的执行要求，在作出司法决定前，完全能保证行政行为的严肃性，做到令行禁止。

二、建立军内行政诉讼制度条件还不成熟，一些关键问题有待深入探讨

相对建立军内行政诉讼制度的是否必要之争，对其是否可行的争论更大。对此，学界也是分为肯定说和否定说。笔者认为当前建立军队内部行政诉讼制度条件还不成熟，一些关键问题有待深入探讨。
肯定说主要观点是：一是建立军队内部行政诉讼制度有着其法理基础，法治论是其建立的价值基础；平衡论是其建立的理论基石；权利义务相关性是其建立的法理依据。二是我国我军法治环境不断改善，官兵法治意识和法治观念大大提高，为实行军内行政诉讼提供了必要的环境和氛围。三是我军长期存在“兵告官”或“下告上”的申诉控告制度，实际上是军队行政行为复议制度，在价值取向上是一致的，为建立军内行政诉讼制度奠定了基础。四是国家行政诉讼制度的正式确立，为军队行政诉讼提供了一般原则和参照标准。五是我国个别军事法规已有了军内行政诉讼的规定。

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注释：
①特别权力关系是大陆法系行政法学上特有概念，它起源于德国帝制时代，随后风靡日本、台湾等大陆法系国家和地区。我国也有学者把它引进来，认为在我国行政领域表现为：一是工勤关系，主要指国家公务员与其所供职的国家机关或者公共组织之间的职务关系；二是学校与学生之间的管理关系；三是监狱与犯人之间的管理关系；四是军人与军队之间的关系。其“特别”之处有二:一是排除法律保留原则

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，二是剥夺权利救济手段。但是,由于排除法律保留原则又可衍生其他特征，所以，具体而言，特别权力关系具有以下特征：（1）权力主体可以以内部规则的方式限制相对人的自由权利。(2)相对人义务的不确定性。(3)权力主体对相对人的惩戒权。(4)特别权力关系不适用权利保护原则。由于上述措施是特别权力关系内部的措施，即使对其不服，相对人也不能向法院申请司法救济。总而言之，特别权力关系是作为权力主体对抗法治主义的一道理论屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”。
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责任编辑 张荣辉