摘要：对于美国宪法解释论述而言,原意主义策略论的重要量不言而喻。就论述主张与进展阶段而言,原意主义经历了以制宪者的意图、批准者的意图到原初公共作用的转变。其中前两个阶段称为旧原意主义,第三个阶段称为新原意主义。本论文专注于对旧原意主义的探讨,且以一场影响范围甚广的辩论作为探讨的视角。美国20世纪70-80年代宪法原意主义策略论之争为探讨原意主义提供了一个很好的平台。第一,在这场辩论中原意主义者一方面批判了以沃伦法院为首的最高法院的某些以非原意主义的宪法解释策略做出的宪法判决,一方面回应了几乎所有因上面陈述的批判所招致的对手的批判,由此这对于以正反两方面纵深探讨原意主义而言作用重大；第二,在这场辩论结束之后原意主义转变了自己的论述立场,新原意主义取代了旧原意主义,由此通过探讨这场辩论,我们可以更深刻的了解原意主义论述进展的不同阶段及其转变的历程和理由；第三,就这场辩论而言,其进展历程可以概括为以下三个阶段：1985年之前、1985-1987年、1987年至90年代初。在第一个阶段中,原意主义策略论之争虽然在各大知名院校的知名教授中间展开,但是也被局限于学术圈范围以内；在第二个阶段中,借助里根政府的推动,尤其是自时任司法部长米斯与大法官布伦南的辩论之后,原意主义策略论逐渐政治化,原意主义策略论之争的舞台也以学界扩展至政界；在第三个阶段中,里根提名博克为美国联邦最高法院大法官的失败是一个转折点,在此之后,借由公众对大法官提名以及确认听证的关注,原意主义策略论之争逐渐成为一个美国人民街谈巷议的公共话题。由以上三个进展阶段我们可以看出,美国20世纪70-80年代原意主义策略论之争不仅仅是一个学术不足,而且是一个公共不足。由此通过梳理这场辩论,我们可以更好的理解原意主义及其对手,进而可以较为全面的理解美国宪法解释论述以及其对美国司法实践所产生的影响。本论文第一章浅析了原意主义策略论之争的理由,三个理由在不同程度上导致了美国20世纪70-80年代宪法原意主义策略论之争的发生。将司法能动主义推向极致的沃伦法院以及随后的早期伯格法院的一系列颠覆先例与传统的宪法判决直接导致了原意主义在20世纪70年代的复兴与反扑,就像钟摆一样,摆动的幅度越大,回旋的力量也就越大；虽然宪法原意主义策略论与政治上的保守主义之间的联系仍待商榷,但是无可辩驳的是20世纪80年代的里根革命以及保守主义在美国的复兴直接将宪法原意主义策略论之争的舞台以学界扩展至政界,并最终进展成为一种被美国民众普遍关心的大众话题；以上两个理由直接导致了宪法原意主义策略论之争发生在20世纪70-80年代,但是除此之外,还有着一个根本理由,它决定了宪法原意主义策略论之争终将发生,不管是在历史长河中的哪个阶段。成文宪法的本质属性与宪法解释的创造性之问的张力是这一根本理由的主要内容。第二章以两个方面论述了原意主义策略论的可行性之争。第一,制宪者的意图的有着与否之争?原意主义者主张在宪法解释中应当坚持原初意图,但是原初意图是什么?是制宪者的意图还是宪法批准者的意图?以辩论双方的观点来看,原意主义者所指的原初意图是制宪者而非宪法批准者的意图。但是在宪法文本的背后有着所谓的制宪者的意图吗?制宪者作为一个群体是否有自己的意图呢?第二,制宪者的意图的确定与否之争?非原意主义者宣称即使在杂乱无章且饱受沧桑的历史文件中有着原意主义者所谓的制宪者的意图,原意主义者在宪法制定两百年之后已无法将其复原。非原意主义者提出了历史资料难题、集体意图难题、抽象度难题等原意主义者在确写作宪者的意图之时需面对的不足。原意主义者的回应很坚决,简而言之,至少就伯格及其第十四修正案的探讨而言,非原意主义者的难题都不有着,原意主义者可以确写作宪者的意图。检测如制宪者的意图是有着的,而且我们通过历史探讨可以确写作宪者的意图,那么是否就意味着我们在宪法解释中就必须坚持以制宪者的意图为指导呢?第三章就是围绕这一不足展开的,也就是原意主义策略论的正当性之争。原意主义者通过固有法、功能法、类比法、批判法等策略为原意主义策略论做正当性辩护。固有法认为成文宪法的性质决定了宪法解释必须以原意主义为其唯一的策略；功能法认为原意主义限制法官自由裁量权和维护分权原则的功能正当化了原意主义；类比法通过将宪法解释与契约、制定法解释相类比,认为就像在契约和制定法解释中一样,在宪法解释中,法律文件作者的意图也应当占据统治地位；批判法通过批判非原意主义策略论的合法性,认为并不有着一种有原则性的能够替代原意主义的宪法解释策略,所以宪法解释者应当在宪法解释中坚持原意主义而非其它。此外,原意主义者还提供了一些其他的正当性证明,比如通过诉诸制宪者的解释的意图来正当化原意主义。非原意主义者对原意主义者所提出的上面陈述的正当性理由逐一进行了反驳,并且为非原意主义论述的合法性进行了辩护。概而言之,原意主义与非原意主义都不是最后的赢家,辩论的结果是互有胜负。第四章论述了原意主义策略论之争的影响与评价。对原意主义而言,由于非原意主义的批判,其论述主张以原初意图转变至原初作用,新原意主义取代了旧原意主义,这可以看做是旧原意主义的失败之处。但是,我们也必须看到旧原意主义并未消亡,一方面,即使是在今天,仍然有人支持旧原意主义；另一方面,就新旧原意主义在论述内涵上相同的主张而言,旧原意主义之魂仍然存留于新原意主义之中,而且在新原意主义取代旧原意主义之后,“我们都是原意主义者”已逐渐成为一种共识。但是,在这些表象之后,我们需要看到,在新原意主义取代旧原意主义之后,尤其是所谓的新原意主义层出不穷,原意主义就像其所批判的非原意主义一样已经不再是一种内在一致、统一的宪法解释策略了。对于非原意主义而言,其迫使原意主义论述转向可以看作是其成功之处,但是非原意主义无法就其合法性做出令人满意的论证,以及其缺乏一个如同原意主义一样的论述名称,都导致了其在本质上输掉了这场辩论。虽然有学者质疑原意主义策略论之争的学术贡献和实践作用,但是我们必须注意到,原意主义策略论之争发生在20世纪70-80年代有其特殊的时代背景,而且这也是不同的宪法解释策略相互角逐的一种体现。没有哪一种宪法解释策略能够始终独占鳌头,不同的宪法解释策略在不同的领域、不同的时代背景下都有可能成为压制其他宪法解释策略的主导性策略。但是,就如同不停摆动的时问之钟一样,一种宪法解释策略强势之极,亦是其哀退之时。在原意主义策略论之争中,原意主义者宣称解释者在解释宪法时应当受制于制宪者的意图,由此制宪者的意图在宪法解释中的适当角色是20世纪70-80年代宪法原意主义策略论之争的核心不足。在伯格发表其第十四修正案的探讨结果之前,制宪者的意图承担着正当化司法审查权的重要功能,但是在原意主义策略论之争之后,制宪者的意图的这种功能已被消解殆尽,但是我们也不能由此就完全否写作宪者的意图的作用,制宪者的意图即使不是宪法解释的终点,也是宪法解释的最佳起点。关键词：原意主义论文非原意主义论文制宪者的意图论文
中文摘要8-11
ABSTRACT11-13
引言13-26
一、不足的提出与限定13-15
二、国内外探讨综述15-20
(一) 国内探讨综述15-17
(二) 国外探讨综述17-20
三、基本概念的界定20-23
四、探讨作用23-25
五、本论文的结构25-26
第一章 原意主义策略论之争的理由26-39
一、直接理由：最高法院的宪法判决与司法理念26-31
二、政治理由：里根革命与保守主义的复兴31-34
三、根本理由：成文宪法的固有属性和宪法解释的创造性34-38
小结38-39
第二章 原意主义策略论的可行性之争39-65
一、制宪者意图的有着与否之争39-46
(一) 制宪者意图的概念40-43
(二) 制宪者意图有着的或然性43-46
二、制宪者意图的确定与否之争46-63
(一) 历史资料难题47-56
(二) 集体意图难题56-59
(三) 抽象度难题59-63
小结63-65
第三章 原意主义策略论的正当性之争65-106
一、成文宪法的性质之争65-69
二、原意主义策略论的功能之争69-77
(一) 原意主义能否限制法官的自由裁量权69-74
(二) 原意主义能否维护分权原则74-77
三、宪法解释与契约、制定法解释的类比之争77-83
(一) 宪法文本的权威性78-80
(二) 宪法解释的独特性80-83
(三) 契约、制定法解释的惯常策略83
四、非原意主义的正当性之争83-100
(一) 原意主义的合法性与非原意主义的非法性83-99
(二) 原意主义的不可替代性99-100
五、制宪者的解释意图之争100-105
(一) 沉默的制宪者100-102
(二) 制宪者的解释意图是非原意主义102-105
小结105-106
第四章 原意主义策略论之争的影响与评价106-125
一、原意主义策略论之争对原意主义的影响106-114
(一) 新原意主义的兴起106-109
(二) 旧原意主义并未消亡109-111
(三) 原意主义论述内部的分化111-114
二、原意主义策略论之争对非原意主义的影响114-116
三、原意主义策略论之争的学术贡献116-117
四、原意主义策略论之争的实践作用117-123
小结123-125
结语125-128
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