遗产归扣制度理论、制度构成与其本土化如何写

摘要：从民法制度的发展与流变过程中可以看出，遗产归扣制度是一项历史悠久且饱含社会价值的法律制度。但是，我国现行法律尚未对其做出明确的规定。遗产归扣制度是法律拟制理论在立法中的运用，该理论完好地维护了家庭关系，解决了整体性正义和个人自由之间的冲突。它的性与我国婚姻家庭法的价值理念和社会现实有着极高的切合性，完全可以依我国民众的生活习惯和生活实际在继承立法中进行本土化改造后予以移植。
关键词：遗产归扣；关系；法律拟制；特种赠与；立法移植
：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.201

2.05.06

一、遗产归扣制度的理论证成遗产归扣亦被称为遗产的扣除、冲算、合算等，一般是指被继承人给予继承人的应继份之预付，形式上为赠与或遗赠，继承人于继承开始实现其应继份时，应予以合算或扣除的制度［1］。即在继承开始之后，将被继承人生前赠与特定继承人的特定赠与财产归入遗产，由全部继承人共同分割的制度。此种制度起源于古罗马法，后为法国、德国立法继承并逐渐演化为一种现代社会较为成熟的法律制度。我国现行继承法并未将该制度纳入其中。理论探讨尚存在诸多争议。张玉敏等持赞同观点（参见：张玉敏继承制度研究［M］成都：成都科技大学出版社，1994：203；张玉敏继承法律制度研究［M］北京：法律出版社，1999：155；郭明瑞，房绍坤，关涛继承法研究［M］北京：中国人民大学出版社，2003：99；杨立新，朱呈义继承法专论［M］北京：高等教育出版社，2006：258；陈苇，宋豫中国大陆与港、澳、台继承法比较研究［J］群众出版社，2007：297；张华贵“财产归扣”制度研究［J］现代法学，2006，（4）：82-88；房绍坤，朱呈义试论遗产分割中的归扣制度［G］法制与社会发展，2003，（6）：6-69）；王塑等持质疑态度（参见：王翔对我国应否建立归扣制度的商榷［G］石河子大学学报：哲学社会科学版，2007，（6）：82-88；沈星

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也谈归扣制度——兼论我国是否应当引人归扣制度［J］学术论坛，2008，（1）：4-7.）。 笔者将其逐一梳理，争议点主要集中于以下两个方面：第一，质疑遗产归扣制度的价值取向。支持遗产归扣理论的学者很多人认为其最大的制度价值就在于平衡继承人之间的利益分配，维护彼此间的公平和平等。张华贵等对此持赞同意见。（参见：张华贵“财产归扣”制度研究［J］现代法学，2006，（4）：82-88；张平华，刘耀东遗产分割中归扣法律制度研究［J］法学论坛，2009，（1）：46-50；郭丹，王肃元归扣制度若干问题探析［J］哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2004，（2）：41-44.) 有人对此质疑，认为公平和平等是个极为抽象的概念且其内涵随社会客观环境变化而变化，无法完好地解决继承人之间利益失衡问题［2］。第二，质疑遗产归扣制度的制度设计。持反对意见的学者认为此种制度与现有的继承制度、赠与制度及所有权制度均有不同程度的冲突，承认它对现有制度损伤较大［3］。笔者认为，反对者的观点也具有一定的合理性，但是其不足以否定遗产归扣制度体现出的价值和具体制度的合理性。

(一)遗产归扣制度的核心价值是尊重个体自由和维护家庭关系

遗产归扣制度滥觞于罗马法，在古罗马社会中，家庭是以父权为核心的生产单位和政治单体。在家庭中，家父通过“父权”、“夫权”和“写主权”三权合一的方式享有包括家子在内的一切依附于家庭的人和物的所有权。家子被视为他权人，他的劳动所得或接受的赠与、遗赠等均归家父所有。当家父去世无遗嘱时，遗产便在家子之间平均分配，无论男女，不分长幼［4］。可以说，在男尊女卑的传统社会，这种公平的继承制度具有较为明显的先进性。另外，家子可以通过被家父解放等方式变成自权人，可以自己独立地享有财产所有权。成为自权人的家子不参加家庭的劳动，他所取得的赠与和遗赠等财产均归自己所有，但同时他又享有对家父遗产的继承权，从而摊薄了其他家子的遗产继承份额。因此，很多学者得出了遗产归扣制度的目的在于维护不同身份的继承人之间利益的公平与平等。虽然很多学者没有具体论证此“不公平”、“不平等”结论的根源来自于何处，但笔者仍可以沿着学者的论证路线得出如下结论：即在生产力极其低下的古罗马社会中，绝大多数人都要依附于家庭，不可能脱离家庭而成为独立的生产单位，他的一切劳动及其他所得都要被家父吸收。而在家父去世后，这些财产又要被没有为家庭收入做出足够贡献的享有自权人地位的家子所稀释，因此极其不公平。也就是说，这种“不公平”、“不平等”来源于此种不得已的劳动生产方式所造成的利益分配的不公平、不平等。如果此种结论可以成立，那么我们就无法解释在古罗马以后的历史长河中，特别是在工业革命之后，整个社会已经实现了由身份到契约的蜕变，个人已经完全取代家庭而成为独立的社会个体和生产单位，此时他所取得的财产中已经不再含有他人劳动的成分，遗产归扣的生产方式土壤已经消失，可为什么它还依然地如此顺畅而有效地运行呢？这就迫使我们重新审视遗产归扣制度的价值核心之所在。笔者认为，遗产归扣制度的价值取向并不单纯地集中于维护各继承人之间的利益平衡，而在于维护家庭关系，遗产利益的分配只不过是这种家庭关系维护的一种表现而已。因此，针对它而提起的诉讼被称为逆伦之诉［4］。
现代法学李洪祥：遗产归扣制度的理论、制度构成及其本土化黑格尔说：“只有才具有现实性，法和道德是没有现实性的，它们必须以为基础而存在。”［5］不同领域的法具有相异的价值，在关涉婚姻和家庭的领域中，最为核心的价值便是爱——夫妻配偶之爱，父母子女之爱，兄弟姐妹之爱，所以黑格尔才说：“家庭作为一种直接的精神，是以爱为其基本规定性的。”［5］可见，之爱是这些领域最为出众的气质之所在，它以此为基础构建了婚姻家庭的制度广厦，又以此为原则守护着它的根基，使其无论经历如何的风云际会都会依然地展现出爱的光辉。当然，笔者认为此之爱应该是有节制之爱，是要以尊重个体的自由为前提的，它绝对不能成为损伤个体自由的口实，那样的爱会异化为传统社会中子女对父母的愚孝，妻子对丈夫的依附。遗产归扣制度本身便是这种的体现。我们一般地推定父母的爱在子女之间应该是平等的、无差别的，因此我国现行继承法规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等 ”。参见：《继承法》第13条。 其中的遗产分配只不过是亲子的表现和物化。此才是遗产归扣制度长存民法千年之久的根源之所在。可以说，遗产归扣制度有节制地维护了父母之爱在子女之间平等的存在。

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由于继承关系中存在着诸多不同的继承主体，关系较为复杂，因此需要对遗产归扣的义务主体做以下深入的分析。
（1）抛弃继承权之人不应当为遗产归扣的义务人
我国台湾地区对此主要有三种学说，第一种认为，接受特种赠与之人既然抛弃了继承权也就不应该担负归扣义务，其依据是抛弃继承权之人不与继承发生关系［10］；第二种则认为，如果抛弃继承权之人曾接受特种赠与，那么在继承开始后就应该将其归入义务人范围内然后予以考量，考量的主要标准则是该特种赠与是否损害特留份［11］；第三种观点认为，抛弃继承权之人虽然无应继承份可扣除，但是也应该将获得赠与价额返给其他继承人［12］。大陆地区很多学者则支持将其纳入义务人之范畴，并进一步深入论述其理由：第一，如果接受特种赠与的继承人，借口抛弃继承权而免除赠与的返还义务，对其他共同继承人有欠公允［13］；第二，防止被继承人生前与抛弃继承权之人恶意串通损害被继承人债权人利益［13］。笔者认为，立法不宜将抛弃继承权之人纳入遗产归扣的义务人之中，具体理由如下：当继承人抛弃继承权时他就已经没有继承权，失去了共同继承人的身份关系，就不宜再将其纳入遗产归扣的义务人范围。对于上述大陆学者的第一个理由，笔者认为该论证有一定的道理，当抛弃继承权之人所受赠之特种赠与多于其继承份额时，似乎在财产分配上确实对其他继承人有失公平；但是当其所受赠之特种赠与少于继承份额时又当如何衡量公平与否呢？家庭关系不宜都通过如此呆板的标准对抛弃继承权之行为予以评价。现实生活中，继承人抛弃继承权一定是有其理由的，而且该理由往往与其对家庭之内的某些不认同有关，这本身是个人自由意志的体现，不能通过遗产归扣制度对其个人自由予以否定。否则这个命题就会置换为，如果某人抛弃继承权，那么他就必须返还之前为营业、结婚等接受的特种赠与，这一定会成为个人意志自由表达的障碍，使家庭成为自由的包袱。其与前文所述遗产归扣制度尊重个体自由，维护婚姻家庭关系的价值相悖而行。也正是如此，《法国民法典》才会在第845条明确提出抛弃继承权的继承人可以保持生前赠与，也就是无须承担特种赠与的返还义务。另外，有的学者认为，继承人抛弃继承权之后，其便丧失了接受该特种赠与的权利，进而使得该特种赠与行为变成了不当得

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利［8］。笔者认为，遗产归扣制度中的特种赠与是通过法律肯定的方法拟制为应继份预付的，当法律拟制不存在之后其应该还原为一般赠与而不是不当得利。在一般赠与的条件下，抛弃继承权利之人也不应当返还该财产。对于上述第二个理由，笔者认为，确实可能出现损害债权的情形甚至会出现被继承人生前与抛弃继承权之人的恶意串通损害债权的问题。但是如上所述，当继承人抛弃继承权时，该财产就已经转换为一般赠与，对于一般赠与中债权人的保护问题可以按合同关系解决。
（2）丧失继承权之人应当为遗产归扣的义务人
此种情况下的继承人形式上也缺失了继承身份，但是需要注意的是，与抛弃继承权之人的主动放弃继承权不同，丧失继承权之人是客观上被剥夺了继承权，而剥夺的理由往往是严重损害家庭道德。如我国《继承法》第17条规定的“故意杀害被继承人的”；“为争夺遗产而杀害其他继承人的”；“遗弃被继承人的，或者被继承人情节严重的”；“伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的”等情形。此种情况下，如果因其丧失继承权却反而不需要遗产归扣，显然与剥夺继承权的立法目的是相悖的，甚至有可能助长不伦行为。此时的特种赠与因丧失继承权并不当然如同放弃继承权一样变成了一般赠与，其应继份仍然存在，只是被法律强制剥夺了而已。故应当直接将其纳入遗产归扣的义务主体范围。
（3）代位继承人应当为遗产归扣的义务人
从外观上看，代位继承是将被继承人的遗产由法定继承人转移给了代位继承人，但是实质上其转移的是法定继承人对被代位继承人的之爱，只不过由于此时这种之情缺少了表达的对象，因此才会突破代际将其转移给代位继承人。可以说，代位继承制度本身就饱含了之情，与遗产归扣制度的实质是一脉相承的。该特种赠与以应继份预付的方式同其他继承份额一起被代位继承人所继承，因此，代位继承人应当成为遗产归扣的义务人。
（4）未成年的继承人不应当为遗产归扣的义务人
我国学者在论述该制度之时并未对此予以论证，这样就使得归扣的时间段遍及被继承人之一生。而国外及我国其他地区的成文立法中也并未都明确该时间起点。如《德国民法典》在规定归扣客体时认为应将特种赠与范围限定于为结婚、营业、或为一项职业培训而预先赠与之物；《日本民法典》则将其限定于为婚姻、收养，或作为生计资本而接受的赠与；台湾地区则将其限定于因结婚、分居或营业而接受的赠与。从中可以看出上述民法典均未明确提出遗产归扣的起算点，但是它们论述逻辑中却隐含了时间起点——无论是结婚、营业、还是分居、职业培训，它们都将起算点指向为该受赠之继承人业已成年，能够自己独立生活。在继承人未成年，没有生存能力之时，父母负有对其抚养的义务。此时的赠与不宜转化为特种赠与进而适用遗产归扣制度。此处需要指明的是，《法国民法典》第852条明确将供养、教育刨除于遗产归扣的客体范围。 确定合理的时间起算点对于确立归扣的客体范围也是大有裨益的。如有的学者在论述客体时认为义务教育的费用支出为父母的法定义务，但是不能超出限度，对于出国、加入贵族学校等额外支出应当视为遗产归扣之客体［8］。以上述时间起点观之，此种论证就会出现一定的瑕疵。

(二)遗产归扣制度构成的客体

1. 遗产归扣客体的范围

在现有立法例中，关于遗产归扣制度构成客体的立法模式主要有两种：一种是将客体范围限定于特种赠与；还有一种是肯定特种赠与的情况下加入遗赠。如上所述，此处设定的讨论范围并不包含遗赠。因此，笔者仅将遗产归扣客体的范围限定于特种赠与。同是此范围的立法各国和地区也会有所不同。其中主要又有两种立法模式：一是以德国民法典为代表采取列举加兜底性条款的立法模式，即于前述条款明确列举出特种赠与的种类，然后用兜底性条款保障制度安全。二是以我国台湾地区为代表采取的是全部列举的立法模式，即明确列举出特种赠与之种类，除此之外皆不可。二者相比较，笔者较为倾向赞同后一种立法模式。全列举模式的立法更为严谨，明晰，符合我国社会现实生活条件。至于遗产归扣制度构成客体的具体化，不同的国家和地区有所差异。由于上文已经叙述，故此不再赘述。笔者认为具体化的确定应当秉承从我国实际出发的原则。一般情况下，某种赠与之所以被立法者归入特种赠与中，往往是因为我国民众的社会现实生活条件需要，追求被继承人意思表示的真实，以及维护家庭和继承人之间的公平。因此，应当确立因分家、结婚而接受之赠与、营业而接受之赠与为特种赠与，只有这样才能真正发挥该制度的功能。

2.遗产归扣客体的实现方式

根据遗产归扣制度的含义不难看出，归入的实现方式无非就是先行归入然后扣除。归入之时是应该归入该特种赠与物还是要归入等价价值额，由此产生了两种不同的立法例，即“实物返还主义”和“价值额归还主义”，前者以法国民法为代表，后者则以德国民法为代表。法国民法典产生于小商品经济基础之上，其规范主体主要为“农民、手工业者、小业主、小作坊主”［14］，商品经济不甚发达，因此才会采实物返还为主的立法模式。但随着商品经济的高速发展，当今社会愈来愈讲求迅速而高效的财物流转速度，历经数载甚至数十载的流转，特种赠与物可能已经数易其主甚至毁损，价值额归还的方式为越来越多国家所接受。笔者认为此种方法更为简便而且实物在很大程度上都最终以价值额的方式归入遗产的行列。说到底，归还过程中所涉及到的主体之间的结合具有较强的色彩，对于该实物的价值额则应以全体法定共同继承人协商一致为主，如果不能达成一致意见也可以通过评估机构得出价值额。
在实物或价值额返还的过程中，涉及到一个争议点，那就是以何时为计算点。在价值额归还模式下，现在法律越来越以赠与时为准，这已经形成了通说［8］，其主要理由便是“生前特种赠与具有应继份预付的性质，故赠与价额的计算应以赠与时为准”［8］。这个时间点如此重要，主要是因为可能涉及到特种赠与物价值变化的问题。以赠与时为标准较为客观公正。在传统的计算模式中，以实物返还的一般都以现物为原则，也就是“实物返还时的价值为限”。［27］这主要是以法国为代表的国家所采用的。但是笔者认为此种归还方式有所欠缺，在近代社会可能物品价值波动的空间不大，因此按照归还时的价值为限也可以，但是现代社会中，物品的价值也会出现较大的波动。如赠与继承人的婚房，可能数年间就增值数倍甚至数十倍。如果让继承人按照现物返还或者折合成价值额返还，那么很可能造成继承人要么出让房产要么偿还高昂的价值额，这显然不是遗产归扣制度的价值追求，也没有哪个父母希望因为当初自己的赠与行为使得子女处于如此尴尬的境地。因此，笔者认为无论是实物归还还是价值额归还均应适用统一的标准，即以赠与时为准。
三、遗产归扣制度的本土化移植遗产归扣制度的移植改造，即本土化移植过程须要考虑两个问题：一是该制度有无社会现实需要和生存土壤；二是该制度的生存空间，即我国现有的相关制度能否解决该制度需要解决的现实问题。

(一)我国民众社会生活现实需要遗产归扣制度

遗产归扣制度在我国一些地方有着长期的民间习惯法，能为民众情感所接受，且子女两人以上的家庭仍然广泛存在，有社会现实需要和生存土壤。这里仅以陈苇教授主持的《当代中国民众继承习惯调查实证研究》一书中以北京市、重庆市、武汉市和山东省四地民众继承习惯形成的调查报告参见：陈苇当代中国民众继承习惯调查实证研究［M］群众出版社，2008：109

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-117；290-297；430-434；523-530.上述文献中对我国民间分家析产和继承习惯有翔实调查数据，此处由于文字所限恕不能引用其中的所有资料。 的数据为佐证进行分析。调查数据显示北京市、重庆市、武汉市和山东省四地民众继承习惯大体一致。数据表明，我国许多地方长期存在分家的习惯，如分家带着财产另居（另立门户，不再与父母共居），在父母死后继承时，另居的子女一般不再与父母共居的子女主张继承，剩余遗产由未分家的子女继承；同时，许多情形下要扣除女性继承人的嫁妆，而在民间习惯上，女性继承人一般也不再继承。这种做法的目的是为了使财产在诸子女之间平均分配，防止预先取得遗产应继份者侵害其他继承人的利益，从而维护亲属之间的关系。
我国民众社会生活现实需要遗产归扣制度，这主要从两个方面得到证实：一是我国许多地方确实存在父母健在时，通过分家、为子女购房、为子女操办婚事、为子女补贴家用、为子女求学、创办经营企业（公司）等把财产先行给予部分子女，而往往是与父母在一起共同生活的子女得不到财产。这种情况下，待到父母去世遗产继承时，之前得到财产的子女与之前没有得到财产的子女共同平等继承，显然对之前没有得到财产的子女是不公平的。二是我国民众素有遇事追求公平的心理，所谓“不蒸馒头争口气”。陈苇教授主持国家社科基金项目成果《当代中国民众继承习惯调查实证研究》提供的数据显示，重庆市有一半的被调查者认为父母生存期间已经获得父母给予的财产，父母死后与其他子女一起平等参加继承是不公平的［15］；武汉市的调查数据显示民间存在遗产继承与分家析产不分的习惯［15］；山东省的调查数据显示实践中的做法与遗产归扣制度基本吻合［15］。同时，笔者特别注意到：媒体和现实生活中存在亲兄弟以及死者配偶因遗产分配不公平而诉讼至法院的情况；存在父母生存期间由于赠与财产而引发子女对父母赡养的危机（未得到财产者要求得到财产者赡养等）。这些都说明：我国社会现实需要遗产归扣制度，而且该制度在我国社会现实中有生存的土壤。

(二)我国继承立法为遗产归扣制度留有生存空间

我国现行继承法没有遗产归扣制度的规定，在立法上当属空白。一张白纸好写最新最美的图画。其它法律制度不能替代遗产归扣制度发挥其应有的维护家庭关系和平衡继承人之间利益可能不对等的制度功能。因此，在立法上关键的问题是遗产归扣制度能否与其它法律制度衔接来填补立法空白。
与遗产归扣制度相类似的主要是必留份制度（我国继承法没有特留份制度）。根据我国《继承法》规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”这说明，必留份制度与遗产归扣制度都是为了衡平继承人之间利益的制度设计，都是法律对个体利益与整体利益之间的和谐进行预先加固。但必留份制度并不能解决父母健在时，通过分家等方式把财产先行给予部分子女，而往往是与父母在一起共同生活的子女先行得不到财产，待到父母去世遗产继承时，之前得到财产的子女与之前没有得到财产的子女共同平等继承的问题。它们在理论上是可以衔接的，在实践中是可以互补的制度设计。也有人主张应当从遗产分割制度中解决遗产分配不公平的社会现象。如西南政法大学朱凡教授，以及有的基层法院法官持此种观点。 笔者认为尽管这样可能在一定程度上解决不公平问题，但无疑不能替代遗产归扣制度的功能。
（三）未来我国继承法遗产归扣制度的立法设计梁慧星、徐国栋、王利明、张玉敏等我国民法学者先后都主持起草了中国继承法建议稿，其中涉及遗产归扣制度的立法设计。（参见：梁慧星中国民法典草案建议稿［M］北京：法律出版社，2003；徐国栋绿色民法典草案［M］北京：社会科学文献出版社，2004；王利明中国民法典草案建议稿及说明［M］北京：中国法制出版社，2004；张玉敏中国继承法立法建议稿及立法理由［M］北京：人民出版社，2006）
遗产归扣仅适用共同继承人之间，非为遗产共同继承人（债权人、受遗赠人、放弃继承人）不适用归扣；代位继承人在参与共同继承时适用归扣；丧失继承权的人应当适用归扣。
被继承人于继承开始前，给予晚辈直系血亲或者配偶的结婚、分家或者另居或者购房、立业（企业、公司的经营等）费用，已经接受被继承人该种赠与的继承人，应当将该种赠与价额归入继承开始时被继承人所有财产中作为应当继承的遗产。
前项赠与价额，应当于遗产分割时，从该继承人应继份中扣除；但是，被继承人生前明确表示此特种赠与系因特别照顾的，或者不适用归扣的，不适用前款规定。
被继承人给予晚辈直系血亲或者配偶的其他重要的特别费用，在用于家庭利益之时，不应当适用归扣。
继承人从被继承人生前所得赠与超过其应继份的，除法律另有规定外，不必返还超过的部分。
赠与价额，依赠与时的价值计算。ML
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The Theory, Composition and Localization of Heritage Deduction
LI Hongxiang
（Law School of Jilin University, Changchun 130012,China）
Abstract:From the angle of development civil law, one can see that “collatiobonorum and deduction” is a valuable system with a long history. Unfortunately, China’s existing law fails to make express provision about this system. Indeed, collatiobonorum and deduction of estate is

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deemed application of legal fiction in legislative area and it can well preserve family ethical relationship and prevent the conflict between social justice and individual freedom. Its ethicality highly coordinates with the value of Chinese marriage and family law and reconciles with social reali, so it is worthwhile being transplanted into Chinese inheritance law and localized in accordance with Chinese custom and practice.
Key Words: collatiobonorum and deduction; ethical relationship; legal fiction; special gift; legislation transplantation