摘要：国际法中的管辖权是一个国际法的基本论述。管辖权涉及国际法最核心的不足，即谁来管辖案件、谁来审判案件、谁来执行案件。在国际法的一般论述中，管辖权分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。在这一管辖权论述系统中，属地、属人和普遍管辖权在学术界探讨得较多，但是对于保护性管辖权的探讨却鲜见论著。保护性管辖权是属于国际刑事法律的范畴，其所针对的是具有涉外因素的犯罪行为。对具有涉外因素的犯罪，大多体现为外国人实施的犯罪行为位于外国境内，而犯罪结果或犯罪对象则是侵害了管辖国的国家或国民的利益。所以，一国国内的刑事法律规定了保护性管辖权，这有利于保护内国的利益免受来自外国犯罪行为的侵害。可是，保护性管辖权法律制度本身在国内立法中也显得比较原则化，并没有规定相应的具体措施。与这种情况有着相应联系的是，各国在其国内刑事法律的立法文件中，都对本国实施保护性管辖权做了规定。国际立法文件中也出现了关于保护性管辖权的规定，随着这些规定零星地分布在国际立法文件中，缺乏一种系统感，保护性管辖权在国际立法的具体规定中，只是起到了一种原则性的指引作用。具体如何界定保护性管辖权，如何认定保护性管辖权中的要件，如何具体实施保护性管辖权都没有具体的规定。由此，保护性管辖权虽然已有立法规范，但是其还是停留在管辖权原则的阶段，将此原则付诸具体实施的法律制度还是不够健全的，甚至是缺失的。本论文写作的目的就在于将保护性管辖权做细致的浅析，以管辖权的基本论述入手，补充保护性管辖权论述中的某些内容，在传统保护性管辖权论述的基础上，探讨保护性管辖权的实施机制。本论文的导言以选题作用和角度、国内外探讨近况、探讨的主要策略三个方面进行论述。其一，以选题作用和角度出发，说明选择保护性管辖权作为论文选题的目的，是考虑到实施域外管辖的社会背景已经发生了极大的变化，越来越多的犯罪行为并不仅仅局限于一个国家的领域内，更多的犯罪行为其准备、实施以及犯罪后果都远远超越了国家之间的界限，因而涉外性质的犯罪活动成为了各国国内刑法针对的主要目标。薛捍勤女士在2006年于日内瓦召开的国际法委员会第五十八届会议上做了有关国家行使域外管辖权的专题报告，在其中她提到“当国家主张域外管辖权时，是在没有国际法有关规则的情况下试图以本国立法、司法或执行措施而管辖在境外影响其利益的人、财产或行为。在国内法的专门领域内，主要是刑法和商法，由于境外的人、财产或行为更可能影响其利益，所以一国行使域外管辖权具有更普遍的倾向”，所以作为域外管辖权中的一种，保护性管辖权也应该以法律的角度出发，将保护性管辖权予以具体化和制度化。论文将论证保护性管辖权行使的条件，以及如何将保护性管辖权进行实施作为重点，使得保护性管辖权并不流于形式，而是实实在在地将该管辖权制度落实到实处。其二，通过国内外探讨近况的阐述，表明目前对于保护性管辖权的探讨还不够深入。以中国探讨该管辖权来看，有关这方面的论文与学术著作非常稀少，并且探讨都局限于保护性管辖权的实施机制中，对于如何认定行使保护性管辖权的条件，是有着着探讨空白的；以外国探讨保护性管辖权来看，有关保护性管辖权的探讨也是不系统与不建全面的，因而对于保护性管辖权进行系统全面的论述探讨是有必要的。其三，通过不同的探讨策略对于保护性管辖权进行全面的阐述，例如通过文本探讨的策略可以对保护性管辖权所依据的立法文件进行系统的梳理；通过案例探讨的策略可以对保护性管辖权在实践中的体现有一个全面的了解，这也有利于对各类保护性管辖权实施措施进行有效的评价，通过比较的策略来浅析各类措施的优劣，以此做出最好的判断。本论文的第一章主要概述了保护性管辖权，分为三个方面的内容，即保护性管辖权的概念和特点、历史演变，保护性管辖权的依据、法律渊源和保护性管辖权与其他管辖权之间的区别。通过这三个方面的概述，起到如下三个作用：（1）介绍保护性管辖权的基本论述和法律依据，为国家行使保护性管辖权寻找合理的法律依据；（2）保护性管辖权在国际法机制中的地位，是依赖于保护性管辖权法律渊源的，通过列举和浅析国际法文件中涉及到的保护性管辖权以及各国国内法中有关保护性管辖权的规定，对保护性管辖权法律渊源的认定可以有一个正确的认识；（3）保护性管辖权与属地管辖权、属人管辖权和普遍性管辖权之间有着着显著的区别，本章的第三节通过比较的策略，将保护性管辖权与另外三种管辖权进行了区分，明确了保护性管辖权在论述和内容上与这三种管辖权的界线。第一章是为之后论述保护性管辖权的构成和实施机制打下基础，只有在论述和法律渊源上加以认定才能使保护性管辖权在法律上站得住脚。本论文第二章展开对保护性管辖权基本构成要件的阐述，结合刑法的基本论述剖析了保护性管辖权的基本要素，以犯罪地点、犯罪结果、犯罪主体、犯罪客体和指向的犯罪对象、犯罪罪行上的要求入手，构建起了保护性管辖权构成要素系统。在这一部分，犯罪地点分为犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，着重浅析了两个连接因素，找出犯罪行为发生地与犯罪结果发生地间有着的联系。接着对犯罪主体中的国籍不足展开论证，将不同的犯罪主体在保护性管辖权中的情况做了详细描述，例如论及当犯罪主体为双重或者多重国籍人时该如何认定和处理；例外，对“外国人”的概念做了扩展性的理解，将具有外国国籍的法人也纳入到犯罪主体的范围内来，这样做是为了有效扩展了保护性管辖权的适用范围，让国家面对来自外国的侵害时更有效地保护本国和本国公民的利益。本章中也论述了对犯罪罪行的要求，在保护性管辖权概念中提到只有当外国人的犯罪行为影响到内国的政治、经济安全等重大利益时，才可以适用该管辖权。由此保护性管辖权对犯罪罪行的要求与其他管辖权是有所不同的，所以以犯罪损害的客体和刑期的特定要求展开论述，以这两方面来说明保护性管辖权对于罪行的特殊要求是比较恰当的。论述保护性管辖权的要件是认定保护性管辖权的前提条件，即在何种情况下可以主张保护性管辖权。本论文第三章主要以保护性管辖权在特殊领域内的体现形式做了细致的浅析，本章在论述时始终贯穿前一章节中所论及的犯罪地点和犯罪主体。因为在某些特殊的领域内所能体现出的保护性管辖权与一般情形时是不同的，这里的特殊犯罪地点主要包括了航空器内的犯罪、海上犯罪，主要是领海之外的区域即毗连区、专属经济区、公海的保护性管辖权，此外还包括南北极地区和外层空间的保护性管辖权。特殊的犯罪主体主要包括了无国籍人和拥有豁免权人，当面对着此类犯罪主体时，行使保护性管辖权也与一般情形时不同。本章主要将保护性管辖权在一般情形以外的例外纳入到整个保护性管辖权系统中，这样就使保护性管辖权的论述趋于完整，并有利于进一步对保护性管辖权的深入探讨。本论文第四章主要论述保护性管辖权实施中的引渡措施，并与第五章的国家绑架行为相并列。在本章中，以传统引渡措施到引渡措施实施中的困难，目前困难的理由是多种的，例如：多以双边引渡条约为主的形式，使得引渡的实施只能采取国家对国家的形式，但不适合跨国性的刑事犯罪，因为其导致的直接后果就是涉案国家众多，不可能要求每一个国家与另外一个国家之间都签订双边引渡条约；另一个是政治的影响，使得被请求引渡的国家不愿意将罪犯交给对方受审，而希望由本国主张属地管辖权来受理、审判和执行。另外，本章还论述了当外国人在外国犯罪时，其又恰好拥有该国国籍的不足，即保护性管辖权与属人管辖权相冲突时的处理。这又需要对国民不引渡原则做更新的诠释和理解，在传统做法中，国民不引渡原则限制了保护性管辖权的行使，所以若要针对上面陈述的情况则要引入一些新的机制来解决，以扩大保护性管辖权的适用范围。本论文的第五章主要论述保护性管辖权实施中的另一种措施，即国家绑架行为，目前这种行为被大多数国家和国际社会视为违反国际法基本原则，但在实践中也有着着相关的案例，并且美国在实施保护性管辖权时有时会采取这种措施。因而本章介绍了国家绑架行为的产生和进展历程，并对其是否具有国际法上的合法性做了论证。这一章以国家绑架行为产生的凯尔规则入手，浅析了国家绑架行为的法律不足，并且通过凯尔规则以外的几个例外原则，例如特定罪名、条约明示和骇人行为原则来排除适用国家绑架行为。之后对于国家绑架行为合法性的浅析，结合庇护国主张反对的权利，得出违法性的结论。此外还浅析了国家绑架行为目前是否已经构成国际习惯法，对美国在以往所实施的国家绑架行为做出了评价。因为以美国实施的此种行为，虽然可以起到保护性管辖权本来的作用，但是事实是大多数国家和国际社会都反对美国采取这种行为，因为这种行为无疑会损害一个主权国家的属地与属人管辖权，滥用的话则会扰乱正常的司法程序，虽然保护性管辖权实施的措施以目前来看还是受到了较多局限，像美国这样的国家通过国内立法赋予国家绑架行为合法性，与国际社会对于此种措施的认知是相悖的，所以损害他国利益来保护本国利益的做法是不适合的，并且也不具有持久性的。关键词：保护性管辖权论文构成要件论文引渡论文国家绑架论文
摘要4-9
Abstract9-17
导言17-21
一、 选题作用与角度17-18
二、国内外探讨近况18-19
三、 探讨的主要策略19-21
第一章 保护性管辖权概述21-51
第一节 保护性管辖权的概念与特点21-31
一、 保护性管辖权的概念21-25
二、 保护性管辖权的演变走势25-27
三、 保护性管辖权的特点27-31
第二节 保护性管辖权依据及法律渊源31-38
一、 保护性管辖权的论述依据31-33
二、 保护性管辖权的法律渊源33-38
第三节 保护性管辖权与其他管辖权的区别38-45
一、 与属地管辖权的区别39-41
二、 与属人管辖权的区别41-43
三、 与普遍管辖权的区别43-45
第四节 对消极人格管辖权的浅析45-51
一、 消极人格管辖权的概念45-46
二、 有关国家的立场与实践46-49
三、 消极人格管辖权的法律地位49-51
第二章 保护性管辖权的构成51-74
第一节 犯罪地点51-59
一、 犯罪地点的内涵51-52
二、 犯罪地点在保护性管辖权中的体现52-59
第二节 犯罪主体59-69
一、 犯罪主体的内涵59-60
二、 国籍要件60-69
第三节 对犯罪罪行的要求69-74
一、 损害客体的要求69-71
二、 刑期上的要求71-74
第三章 特殊领域中的保护性管辖权74-102
第一节 特殊领域的界定74-76
一、 特殊领域的范围74-75
二、 保护性管辖权在特殊领域内行使的特点75-76
第二节 国际航空犯罪中的保护性管辖权76-88
一、 国际航空犯罪76-77
二、 航空器的界定77-79
三、 航空犯罪管辖中的保护性管辖权79-88
第三节 国际海洋法中的保护性管辖权88-92
一、 国际海洋法中关于管辖权的规定88-89
二、 保护性管辖权在国际海洋法中的体现89-92
第四节 两极地区和外层空间的保护性管辖权92-94
一、 两极地区的保护性管辖权92-93
二、 外层空间的保护性管辖权93-94
第五节 特殊犯罪主体中的保护性管辖权94-102
一、 对无国籍人的保护性管辖权94-97
二、 对拥有豁免权人的保护性管辖权97-102
第四章 保护性管辖权的实施之引渡措施102-122
第一节 引渡措施实施的困难102-104
一、 引渡措施的现实困境102-103
二、 引渡法律制度自身的缺陷103-104
第二节 引渡措施之外的其他策略104-106
一、 特殊安排105
二、 合法逮捕105-106
三、 自愿入境106
第三节 国民不引渡原则与保护性管辖权106-117
一、 国民不引渡原则论述108-114
二、 国民不引渡的变革114-117
第四节 “或引渡或起诉原则”的引入117-122
一、 “或引渡或起诉原则”对于保护性管辖权的挑战118-120
二、 引入“或引渡或起诉原则”的法律效果120-122
第五章 国家绑架措施与保护性管辖权122-141
第一节 国家绑架122-124
一、 国家绑架行为引发的法律不足122-123
二、 国家绑架行为的法律理由123-124
第二节 国家绑架行为的实践124-128
一、 “凯尔”案——传统规则的形成125-126
二、 “马辛”案——凯尔规则的延续126-128
第三节 凯尔规则的例外128-132
一、 罗舍案的例外：特定罪名原则128-130
二、 库克案的例外：条约的明示130-131
三、 托斯卡尼诺案的例外：“骇人的行为”131-132
第四节 庇护国的反对权利——间接地承认违法性132-135
一、 庇护国反对的法律效力来源132-134
二、 庇护国实施反对权利的法律效果134-135
第五节 国家绑架行为与国际习惯法135-141
一、 对是否违反国际法的认定135-136
二、 国家绑架行为与国际习惯法136-141
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