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论中小企业融资中非正规金融法律规范

收藏本文 2024-01-08 点赞:24004 浏览:107905 作者:网友投稿原创标记本站原创

摘要:中小企业通过非正规金融融资是我国现今社会不容忽视的经济现象,与其相关的法律规范主要分散在各个法律法规中,并且在法律冲突、监管机制、利率限制等方面存在着不足。因此,我国应转变观念,健全现有法律法规,尽快出台《中小企业融资法》、《放贷人条例》等新法,对中小企业融资中非正规金融进行有效的法律引导和监管,以更好地适应社会经济发展。
关键词:非正规金融;中小企业融资;法律规范
文章编号:1003-4625(2012)02-0062-04 :A
非正规金融,是相对于正规金融而言的,在我国主要是指非金融机构的自然人,企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。有调查表明,全国中小企业约有1/3的融资来自非正规金融途径,主要表现为亲戚朋友等个人之间的借贷、企业之间的借贷、私募筹集资金等,而建立相关的法律引导监管体系也成为急需解决的问题。

一、中小企业融资中非正规金融的现有法律规范

目前中小企业融资中非正规金融活动的存在尚未有专门的、统一的立法,相关的法律规范主要分散在各个法律、司法解释、行政法规和规章中,详见表1。

二、中小企业融资中非正规金融现有法律规范的问题

(一)有关中小企业与个人之间借贷的法律冲突

我国现代经济生活依然保留着农业经济时代的“熟人社会”的特征,人与人之间通过血缘、工作单位、居住地等方式成为“熟人”并彼此信任,这种道德层面上的信任为中小企业通过非正规途径融资奠定了基础,当中小企业特别是其中的家族企业资金不足时,首先想到的就是向亲戚朋友及其“熟人”融资,同时,中国的文化传统使得民众普遍有节俭和储蓄的习惯,而近年来物价不断上涨的现实使得银行储蓄不再能实现利益的最大化,越来越多的人开始将手中的资金进行投资,首要的选择便是身边熟人的介绍或是自身熟悉的中小企业所提供的投资渠道。因此在民间,中小企业与个人之间的借贷便成为了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。
但在法律的层面上显然并非如此。国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和中国人民银行1998年发布的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》中,都把是否“经中国人民银行批准”作为判断金融活动是否合法的重要标准,如果单一的以这一标准来判断,绝大部分中小企业与个人间的借贷都未经批准,都是非法的。但是在现实生活中,对中小企业而言,向个人而不是银行借贷重要原因恰恰是因为非正规金融的手续简单甚至完全无需审批,这一规定明显不符合经济发展的要求。
2007年《物权法》实施后,国务院和中国人民银行的这一规定也与《物权法》的相关规定相冲突。《物权法》第三十九条规定:“所有人对自己的不动产或动产,依法享有占有、使用、收益、处分的权利。”第六十五条规定:“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”根据《物权法》的这两条规定,财产所有权人可以依法对自己的财产行使所有权,那么财产所有权人将自己拥有的财产投入到中小企业中并获取利息的行为,实质上就是行使财产所有权的行为,只要不违反国家有关利率、平等自愿等方面的法律规定,均受到法律的认可和保护。按照我国法律效力层级的划分,《物权法》是上位法,行政法规、规章是下位法,这种上下位法之间的冲突,使得行业监管和司法审判对企业与个人之间的借贷问题观点往往不一致,不利于法律监管和引导。

(二)有关中小企业间借贷的法律冲突

由于中小企业融资难,关联企业或者有良好合作关系的企业之间,常常会互相借款,用于短期周转,但对其是否合法没有明确的、统一的规定,现有法律规范也存在着冲突。中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第六十一条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院l990年发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款:……(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”从上述两个规定可以看出,我国对企业间借贷是明令禁止的。
但1999年《合同法》出台后,上述规定就与《合同法》的相关规定相冲突。《合同法》第一百九十六条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系,应认定为无效。”根据上述两条规定,企业依法可以成为借款合同的主体,企业之间所签订的借款合同,只要不存在《合同法》所规定的无效合同或被撤销合同情况,并符合《合同法》第一百九十七条有关合同形式规定的要求,就应当受到《合同法》的保护。这种法律规范之间的冲突给中小企业的利益保护带来了障碍,也无形当中增加了司法的成本。

(三)引导、监管机制面临的困境

根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业

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务活动取缔办法》的相关规定:民间融资的监管主体是中国人民银行。而2003年12月出台的《银行业监督管理法》将监管权限赋予了银行业监督管理委员会,也就是我们俗称的银监会。这实质上确立了一种以行政管理为主、以刑罚惩罚为辅的管理模式,时至今日,这种管理模式面临着两个方面的困境:第一,银监会如何掌握中小企业通过非正规途径融资的情况?非正规途径对中小企业融资的利弊是什么?哪些非正规金融活动是要重点打击的?诸如此类的问题得不到梳理,也就无法得出制定相关法律制度的第一手资料;第二,我国没有专门的、统一的监管制度和准入制度,通过哪些法律制度来引导和制约非正规金融?哪些非正规金融机构可以在监管下从事活动?这些问题都没有办法回答。这两个方面的困境带来的后果就是:一方面对非正规金融更倾向于打压和管制,忽视了非正规金融对中小企业融资的有利之处;另一方面把刑罚惩罚作为“最初的”而不是“最后的”防线,“出了事才去管”,对非正规金融中的非法行为没有有效的预防。

(四)对利率的限制过严带来更大的风险和成本

最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的3倍。”而2001年4月《中国人民银行关于认定标准问题的函》中规定:“借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。由上述规定可见,按照我国目前法律规定,利率超过同期贷款利率的3倍即为,而超过4倍即为非法所得,超出的部分不受法律保护。以2011年为例:银行五年以上贷款年利率为

7.05%,以此为基数,年利率超过28.2%的即为非法,超出部分不受法律保护。

但在现实生活中,大部分借贷利率要远远高于这一规定,同样以2011年为例:2011年6月,温州民间借贷综合年利率水平为24.4%,对于一些急需资金的中小企业来说,“六分利”(年利率72%)、“八分利”(年利率96%)、“一毛利”(年利率120%)也很常见,江苏浙江部分地区甚至达到过月息30%。这些数字表明,放贷方对于利润的预期值已经大大超过了法律规定的标准,由于超出的部分不受法律保护,对放贷方来说无疑是一种风险,因此,其会竭尽所能将这种风险转嫁到借款人身上,例如将“高利息”事先从借贷本金中扣除,或者将“本息合计后的数字”写在借据上,这就使得借款方的

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风险增加;甚至可能出现一些连带性的负面影响,例如甲、乙、丙原本都有资本放贷,甲、乙期望的利率为40%,而丙期望的利率为60%,由于40%的利率超过了现有法律的规定,而降低利率甲、乙又觉得与所承担的风险不符,因此甲、乙决定放弃放贷,那么作为唯一放贷方的丙,面对急需资金的中小企业,会毫不犹豫地要求60%甚至更高的利率……这样恶性循环下去,会使得本来已经不堪重负的中小企业雪上加霜,甚至会使得资本更多的流向那些善于规避法律的主体,增加法律执行的成本。

(五)家族企业的特点给定罪量刑带来的阻碍

我国的中小企业中有相当大一部分是家族企业或以家庭为单位进行经营,“夫妻店”、“父子厂”比比皆是,很多中小企业的经营活动和企业主的个人活动往往是交织在一起的,这给集资诈骗罪的定罪量刑带来了一定的阻碍。根据我国《刑法》第一百九十二条的规定,集资诈骗罪的首要构成要件就是“以非法占有为目的”,最高人民法院在2011年11月发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定:“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的……”对于家族企业通过非正规途径募集到的资金,究竟是用于生产经营活动还是个人活动,往往在司法实践中难以界定,以轰动全国的“吴英案”为例:吴英以募集来的资金购写了法拉利在内的大量高级轿车,公诉方认为吴英此举是为了个人的享受,符合“以非法占有为目的”的要件,而吴英的辩护律师则辩称,吴英所购写的这些轿车是给本色集团下的婚庆公司做业务时使用的,是用于生产经营活动的,这种争议成为吴英是否构成集资诈骗罪的焦点。由此可见,如何区分家族企业或个人独资企业中企业主的个人行为和生产经营行为需要进一步的确定标准。

三、中小企业融资中非正规金融法律规范的完善

(一)细化《中小企业促进法》的相关规定,鼓励中小企业利用民间资本

现行的《中华人民共和国中小企业促进法》和各省的实施办法包含很多弹性、原则性条款,而且已经实施了近十年,在目前社会经济、文化等各个方面都已经发生了巨大变化的情况下,首先应进一步细化中小企业融资的相关规定,例如允许中小企业间的相互借贷,以实现资本的有效流转;特别是对其中的非正规金融活动制定详细的法律规定,鼓励中小企业利用合法的非正规途径融资,有效的利用民间资本实现自身发展。

(二)尽快出台专项性法律法规,有针对性的解决现有法律规范中的问题

我国应尽快出台《放贷人条例》、《法》、《民间金融管理法》、《中小企业融资法》等专门性的法律法规,并针对现有法律规范中的问题,汲取经过实践检验行之有效的经验,参考中国香港《放债人条例》、南非的《豁免法》等内容,在以下方面进行重点规定:

1.建立专门性的监管机构

根据中国香港《放债人条例》的相关规定:香港设立有专门的放债人注册处对民间放债行为进行监管;放债人注册处处长由公职人员担任,主要负责放债人资格的审查、管理和牌照的发放;放债人在提出申请是除提交必要的资料外,还要经过警务处处长的调查。我国法律可以参考其规定,由中国人民银行设立专门的非正规金融监管机构,在各省和各市设立二级、非正规金融监管机构,建立统一的监管系统。

2.建立监管制度和配套措施

第一,实行准入制度。非正规金融主体想要从事相关活动,必须经过申请、审查和登记。各级非正规金融管理机构在进行审查时,可以充分利用人民银行的征信系统和机关的联网系统,对申请人的信息特别是信用记录进行审查,以保证那些遵纪守法、信用度高的放贷人能够从事非正规金融活动。
第二,实行培训制度。在各级非正规金融监管机构下设专门的“培训拓展处”,为获得审批的非正规金融主体提供人员培训和能力建设支持,拓宽其融资渠道,实现规模经营。
第三,实现信息支持制度。逐步建立“中小企业信息库”,对中小企业通过非正规金融融资的对象、资金用途等信息进行登记。一方面为获得审批的非正规金融主体开展活动提供必要的信息支持,实现非正规金融机构和中小企业的信息对接,协调各地区非正规金融主体间的合作和信息共享;另一方面,为司法部门打击非正规金融活动中的犯罪行为提供证据支持,特别有利于集资诈骗罪等需要确定资金去向的罪名的定罪量刑。

3.建立以市场为导向的、多层次的利率形成机制

中国香港《放债人条例》条例规定的利率上限为年利率不得超过6厘以上;南非的《豁免法》则规定:机构或个人只要是发放5000美元以下的贷款,不管其利率高低,只要到管理机构登记就算合法。而按照我国现行规定,非正规金融的利率不能超过国家规定的银行存贷款利率的4倍,这一上限远远低于南非和我国香港地区的规定,因此,我国可以适当提高利率上限,使得更多借贷行为合法化,以适应市场经济条件下人们追求利益最大化的需求。
同时,按照行业平均利润律、借贷时间长短、地区差异三项影响因素,建立多层次的利率机制:第一,对于中小企业中利润较高的行业,例如高新技术和创新类行业,利率上限可相对提高;对于利润较低的行业,例如加工类行业,利率上限要相对降低。第二,对于借贷周期为几周甚至几天的超短期借贷,可以效仿美国的Payday Lending(其利率一般在390%至1950%之间),规定较高的利率上限。第三,根据地区差异确定非正规金融利率上限。对于经济发达地区或中小企业密集、融资需求大的地区,利率上限可适当提高。
(责任编辑:贾伟)

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