您的位置: turnitin查重官网> 经济 >> 计量经济学 >让和让和担保制度与其在银行授信业务中适用题目

让和让和担保制度与其在银行授信业务中适用题目

收藏本文 2023-12-22 点赞:27538 浏览:122633 作者:网友投稿原创标记本站原创

摘要:中国物权法中没有规定让与担保制度,但商品房写卖中广泛应用的按揭制度本质上就是让与担保。立法上的缺失给商业银行的按揭业务带来了风险,商业银行应严格落实贷前、贷中和贷后管理制度,建立并完善实现按揭权利的法律预案等来防范风险。
关键词:让与担保;按揭;风险防控
1673-291X(2012)34-0061-04
担保制度具有降低授信风险、促进资本流通的机能,在社会经济活动中发挥着不可替代的重要作用。但是,由于物权法规定的担保物权种类过少,无法满足社会经济发展对融资担保方式多样化的需求,因此,一些非典型性担保方式逐渐发展起来,让与担保便是其中的一种。

一、让与担保制度概述

(一)让与担保的概念

让与担保者,是指当事人经由转让供作担保的财产,以达成信用授予之目的的担保制度,亦即为担保债权的实现,由债务人或第三人将担保标的物之权利让与担保权人,使担保权人在不超过担保目的的范围内,取得担保标的物之所有权,债务履行期届至时,担保权人得请求债务人履行债务,担保权人应将担保标的物返还于担保提供人(债务人或第三人);债务人不履行债务者,担保权人得依约定之方法,就担保标的物受偿之非典型担保物权。

(二)让与担保与相关制度的界分

作为担保制度的一种,让与担保与传统的抵押、质押等担保方式既有相同之处,又有明显的区分。
1.让与担保与抵押的界分。让与担保与抵押的界分主要表现在以下几个方面:(1)设定方式不同。抵押权的设立一般是通过限制抵押人所有权的形式设定,债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物,而让与担保则是债权人获得标的物的所有权。(2)债权人享有的权利性质不同。抵押权人对标的物享有定限物权,所有权仍属于抵押人,而让与担保权人享有标的物所有权。(3)权利人在诉讼中的地位不同。抵押权人只能以抵押受益人的名义参加诉讼,而让与担保中的按揭权人可直接以房地产所有人的名义参加诉讼。
2.让与担保与质押的界分。让与担保与质押的界分主要表现在以下几个方面:(1)对标的物的占有方式

源于:论文例文www.udooo.com

不同。质押以权利人直接占有标的物为特征,而让与担保中权利人可以直接占有标的物,也可以占有改定的方式间接占有标的物。(2)标的物灭失的后果不同。质押权人负有对标的物的保管义务,对质押物灭失的风险承担责任,而让与担保标的物灭失时,让与担保的债权人仍可就债务人的一般财产求偿其债权。

(三)让与担保的立法命运

在物权法立法的过程中,对是否将让与担保纳入物权法体系,使之成为与抵押权、质权、留置权相并列的担保制度,学术界和实务界就展开了激烈的讨论。对于这一问题,主要有两种观点,一是主张在物权法中规定让与担保制度,以梁慧星教授为代表。梁慧星教授认为,“中国民法立法和实务本无所谓让与担保。近年来,许多地方在房屋分期付款写卖中推行所谓‘按揭’担保。这种担保方式系由中国香港地区引入,而香港地区实行的所谓‘按揭’担保,来源于英国法上的mortgage制度,相当于大陆法系国家如德国、日本的让与担保。而德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保,只是作为判例法上的制度而认为其效力,学说上称为非典型担保。因此,中国物权法上是否规定让与担保,颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款写卖中采用所谓‘按揭’担保,所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决,因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定,将造成法律与实践脱节,且实践得不到法律的规范引导,也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此,决定增加关于让与担保的规定。”[3]二是主张在物权法中不应规定让与担保制度,以王利明教授为代表。王利明教授认为,“让与担保的情形比较复杂,在不同让与担保中,权利人的权利效力有所不同。就日本法上规定的让与担保来看,弱性让与担保,债权人优先受偿时应为结算,更具有担保物权的特性。但让与担保毕竟缺乏公示性,债务人在清偿债务后,向债权人请求返还标的物的请求权只是基于债权的请求权,而非基于其所有权的物权请求权。因此,在物权法中可不规定让与担保。”[4] “无论是让与担保还是所有权保留,抑或是写回等制度,都是为了适应社会经济交易的需要,而基于契约自由原则产生的具有内在担保机能的新型制度。与金融衍生工具的大量出现相同,由于现代信用经济的快速发展,各种新型的担保债权实现的方式也越来越多,从传统的物权与债权二元体系的角度确实无法将这些新型的保障债权实现的方式归入适当的位置。如果非要认为将这些新型的制度与抵押权、质权等历经千年历史发展而非常成熟完善的制度规定在一起,不仅存在技术上的障碍,而且可能限制它们的发展。”[5]
虽然主张将让与担保制度法典化的声音非常强烈,但中国的物权法最终没有规定这一制度。然而,物权法公布以后,仍有学者不断提出将让与担保制度纳入中国民法典体系的主张,如有学者指出:“市场经济的发展日益注重对担保财产使用价值的支配,随着当事人意思自治空间的扩大,担保物权公示方式的完善,非典型担保形式不断发展,中国未来的民商立法应当给予让与担保以应有的位置。”[6]

二、让与担保与物权法体系的冲突与调和

在否定让与担保制度的观点中,一个重要的理由就是它与物权法理论存在诸多冲突之处,其中最重要的两点就是让与担保制度违反了物权法定原则及流押禁止的相关规定。但是,让与担保制度与物权法理论的冲突并非不可调和。

(一)让与担保与物权法定原则的冲突与调和

在传统民法中,鉴于物权的神圣不可侵犯性,各国物权法均贯彻“物权法定主义”,其基本精神是物权的种类和内容由法律统一规定,当事人不得以自己的意志自由创设物权。它包括两方面的内容:一是当事人不得创设物权法不承认的新类型物权,即类型强制;二是物权的内容也必须由法律规定,即内容固定。鉴于此,否定让与担保制度的学者认为让与担保未被法律明文规定,因而与物权法定原则相违背。对于让与担保与物权法定原则的冲突,一般认为让与担保制度是习惯法规定的一项制度,是习惯法上的担保物权,因此并不违背物权法定原则。这一解释能否调和让与担保与物权法定原则之间的冲突,关键在于物权法定中的法是否包含习惯法。对此,日本学者普遍采肯定的见解,笔者也持这一态度,这是因为,从让与担保的发展历史来看,让与担保制度是经过上百年的经济活动演变而固定化和类型化的制度,其内容呈现出高度的确定性,即使没有将其法典化,也应当构成一种习惯法。在中国,让与担保制度的发展历史虽然没有那么久,但近十年来按揭制度在商品房写卖中也已经成为一种惯例,相关制度已经比较完善,虽然在物权法中没有规定,但也可以看作一种习惯法作为对典型担保制度的补充。
大陆法系国家、地区的法律体系也证实了让与担保制度作为习惯法存在的现实可能性。《德国民法典》、《日本民法典》和中国《台湾民法典》中均未规定让与担保制度,但判例法通过对民法典的解释,已经肯定了让与担保的合法地位。具体的解释方法是将让与担保看作两个已有法律制度的结合,如担保物所有权移转和占有改定的结合[7],或者是标的物所有权转移和信托行为的结合[8]。因此,通过判例法的方式以及对成文法的解释确立让与担保制度,与物权法定原则并不冲突。

(二)让与担保与流押禁止规定的冲突与调和

出于保护债务人利益的需要,中国物权法有禁止流押的规定。物权法第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这一规定在理论上被称为流押禁止。否定让与担保制度的学者往往认为让与担保制度与流押

摘自:本科论文www.udooo.com

禁止的规定相悖。
但是,目前多数学者认为,让与担保不同于质押、抵押,其设定功能在于平衡当事人双方之经济风险,保证经济利益的最大实现。让与担保标的物之所有权虽移转于债权人,但该债权人(担保权人)并未当然确定的取得标的物之所有权,设定人即使在债务清偿期届满后,仍可于一定时期内清偿债务,并请求返还标的物之权利,而且,债权人在变价或拆价处理标的物时仍应依信托约款或履行清算协议进行,实与质权或抵押权之流质契约之禁止不同[8]。

三、让与担保的司法态度

中国的物权法没有规定让与担保,但这并不能阻止社会经济生活中让与担保的适用,对于由此产生的纠纷,中国司法界也有几种不同的态度:一是认为当没有法律、法规的强制性规定时,应承认让与担保的合同效力,但根据物权法定原则,并不因此承认其具有物权担保效力,不能产生物权,除了法律、法规、司法解释明确承认外,让与担保仅为债权担保方式,不具有对抗第三人的效力 [9]。理由是“当事人创设的物权类型不符合法律规定,将导致物权不能设立、不能产生物权效力的后果,但旨在设定物权的合同仍然是有效的,在这种情况下,只能将当事人设定的权利看成债权。例如,当事人约定设立让与担保,因物权法未规定该担保权类型,使该让与担保不生物权效力,但因让与担保合同未违反法律强制性规定,应认定有效的,如一方违反约定将承担违约责任”[10]。二是对让与担保持绝对肯定的态度,不仅承认担保合同的效力,而且承认具有物权内容的非典型担保的完全物权效力[11]。三是对让与担保持绝对否定的态度,以没有法律规定为由,否定其合法性和有效性,进而否定让与担保合同的效力。
上述三种司法态度中,实践中普遍采纳的是第一种态度。由于物权法没有规定让与担保,实务采纳绝对肯定态度的做法较少;同时,由于让与担保的现实存在,绝对否定让与担保效力的情况也几乎不存在。笔者也赞同第一种司法态度,主要理由包括:一是将让与担保作为债权担保方式是对物权法规定缺失的妥协。中国物权法没有规定让与担保,但让与担保在实践中又被广泛适用,一旦发生纠纷如何适用相关法律是面临的一个难题。笔者虽然赞同将让与担保纳入物权法体系之中,但在目前物权法相关规定缺失的情况下,适用物权法显然不妥。在这一背景下,将让与担保解释为债权担保方式适用相关规定最为符合让与担保的本质,是对物权法规定缺失的妥协。二是将让与担保作为债权担保处理符合物权法的立法初衷。如前文所述,物权法立法过程中,没有将让与担保纳入其中的一个重要理由就是债务人在清偿债务后,向债权人请求返还标的物的请求权是基于债权的请求权,而非基于其所有权的物权请求权,将其作为债权担保更为适当。事实上,在让与担保立法的争论中,除了在物权法中规定让与担保的主张外,也有学者提出了将其债权法典化的立法模式。如有学者从立法论的层面出发,认为法定化模式下的让与担保制度有两种机制可选择,一为法典化,即在民法典中明确规范让与担保制度,二是采用单独立法机制,作为民法的特别法存在,并进一步指出“基于事物本然之法理,债权法典化的模式更符合让与担保的内在品格及担保法的发展趋势”[12]。可见,将让与担保作为债权担保的处理方式同样是符合立法逻辑的。

四、让与担保在银行授信业务中的适用

让与担保制度在中国主要应用于商品房按揭业务。目前,由于中国房地产业的快速发展,按揭业务也得到了广泛的运用。

(一)按揭的引入与发展

按揭是一个外来词,由英美法中“mortgage”一词翻译过来。按揭制度就起源于英国中世纪的土地交易,是指为担保给定债务的履行或其他义务的解除而进行的标的物所有权的转移和让渡。按揭中,须移转按揭财产的所有权,按揭人设定按揭后,按揭财产的所有权就从设定按揭时转移给按揭受益人,在债务人履行债务后,再从按揭受益人那里赎回按揭财产所有权[13]。20世纪90年代初,随着中国经济体制由计划经济向市场经济的过渡,商品房按揭制度也随着由香港地区传入内地。2000年后,中国全面停止了福利分房,商品房交易迅速发展起来,但商品房的不断攀高使居民的购房需求与购房资金不足之间产生了矛盾。按揭制度引入以后,不但缓解了居民购房资金的紧张状况,活跃了房地产市场,同时也拓展了银行业务,因此受到了社会各界的欢迎。有关按揭相关法律法规的制定也开始于20世纪90年代。1994年,国务院做出深化城镇住房改革的决定,许多金融机构在其内部制度中规定了商品房按揭。1997年发布的《城市房地产抵押管理办法》对商品房抵押设定、登记等操作程序进行了规定。1998年5月颁布实施的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》标志着房地产按揭进一步走向程序化。2001年中国人民银行颁布《中国人民银行规范住房业务通知》进一步规范了房地产贷款的相关制度。2007年中国《物权法》颁布实施,但没有对按揭作出明确规定,商品房贷款的相关规定仍然散见于上述法规、规章中。

(二)按揭性质的确定

中国的按揭制度与英美法相比略有不同,设立按揭时银行仅要求写方交付权利证书,实现按揭时房屋的所有权并不当然转移给银行,而是先由银行将按揭财产变价并优先受偿,或者由房地产商将房屋回购,并以回购款偿付银行本息。按揭制度引入以来,学术界和实务界对于按揭制度的性质存在不同的看法,但目前主流的观点是将其看作让与担保。关于按揭制度性质的其他观点还主要有抵押说、所有权保留说。抵押说认为按揭的设定目的和法律效力都应与抵押基本相同,并未超出抵押的范畴,因此按揭应为不动产抵押。所有权保留说认为房地产商与购房人之间订有所有权保留和分期付款条款,房款付清前,购房人仅得享有于特定条件满足时取得标的物所有权的期待权,这种以不动产物权的期待权为标的的抵押为权利抵押,可以准用民法关于抵押的规定,因此这中观点也称为准抵押说[13]。
按揭制度表面上类似于抵押权,但是如前文所述,它与抵押权有着本质的区别,主要表现在所有权转移以及按揭人违约后,按揭受益人是以所有人的名义

源于:论文格式标准www.udooo.com

起诉等方面,这与抵押权中抵押权人的地位有着本质的区别。事实上,正是基于这些区别,才产生了按揭和让与担保制度。因此,目前学术界和实务界都将按揭认定为让与担保,是非典型担保的一种,区别于抵押、质押等典型担保。

五、让与担保主要风险防控

作为让与担保在中国现实应用中的表现形式,按揭制度在法律适用上应当根据让与担保的性质,适用债权担保的相关规定。但是,由于目前这方面的规定仍然散见于各法律、法规中,没有形成统一的制度,给银行按揭业务带来了一定法律风险。目前还在影响全球的金融危机即始于美国的次贷危机,而美国的次贷危机就源于按揭贷款市场中大批次级购房者不能按期偿还贷款。因此,加强银行按揭业务中的风险防控,不仅是银行自身业务发展的重要保障,而且也有利于国民经济的良好运行。

(一)严格落实贷前、贷中和贷后管理制度

科学合理的按揭贷款审批流程是防范风险的重要前提,商业银行应当建立并严格落实贷前、贷中和贷后管理制度,增强风险防控能力。
贷前审查在按揭贷款中起到防患于未然的关键作用。中国商业银行发放按揭贷款的依据主要包括购房人的第一还款来源和第二还款来源两个方面,其中第一还款来源是房贷的基本前提,第二还款来源只能作为第一还款来源的补充。但是,为了业务的快速发展,根据第二还款来源发放贷款的现象仍然存在,带来了很大风险隐患。为此应坚决纠正这一做法,发放贷款时应重点调查客户收入是否充足,避免简单依据第二还款来源选择客户。
贷中管理要坚持审慎的原则,在发放按揭贷款前要充分考虑商品房的供求关系、变化以及利率、汇率升降等因素,并在此基础上合理确定贷款额度、按揭成数和风险溢价,最大限度地防范贷款风险。
贷后监控中,要建立起先进的业务处理信息系统和对贷款人财务状况的监控体系。业务处理信息系统可以对贷款人的还贷情况进行监测,贷款人逾期还贷时,可以及时查找原因,银行相关部门据此可以及时与贷款人商谈,寻求解决问题的方法,防止坏账的出现。对贷款人财务状况的监控体系可以在贷款人提供的收入来源信息基础上,对其财务变动状况进行跟踪,掌握贷款人财务的变动情况,进行贷后跟踪管理,及时发现、防范风险。

(二)建立完善实现按揭权利的法律预案

对于确已无法还款的贷款人,商业银行应根据让与担保的相关规定实现按揭权利,最小限度地减少损失。为此,商业银行应根据让与担保的法律特征,完善按揭贷款合同中的相关条款,减少合同中的漏洞,为通过法律手段实现按揭权利提供可靠的法律依据。同时,要建立完善的实现按揭权利的法律预案。由于按揭制度在本质上属于让与担保,其担保权利的实现在权利保障范围以及诉讼程序、证据搜集等方面不同于传统的抵押权和质权,因此,要制定完备的法律预案,对实现按揭权利的可能涉及的流程以及主要部门、岗位职责等做出明确规定,为快速、高效实现按揭权利、减少商业银行损失提供内部制度保障。

(三)健全个人征信系统

为了提高商业银行贷前审查效果,防范按揭贷款风险,人民银行还要不断健全和完善个人征信系统,对历史信用、履约情况、贷款担保甚至个人财产状况进行详细的登记,以供商业银行对贷款人进行信用审核,防范风险于未然。参考文献:
高圣平,张尧.中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运[J].中国人民大学学报,2010,(5).
梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社,2000:777.
[3] 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由·物权篇[M].北京:法律出版社,2004:416.
[4] 王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2001:419.
[5] 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京:法律出版社,2005:339.
[6] 王岚.从按揭法律制度的确立看让与担保在中国的适用[J].科学与管理,2008,(2):35.
[7] 孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社,1999:341.
[8] 谢在权.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999:902-904.
[9] 曹士兵.对非典型性担保的司法态度[N].人民法院报,2005-08-31.
[10] 刘贵祥.物权法关于担保物权的创新及审判实务面临的问题[J].法律适用,2007,(9):41.
[11] 曹士兵.中国担保制度与担保方法——根据物权法修订[M].北京:中国法制出版社,2008:21.
[12] 姚辉,刘生亮.让与担保规制模式的立法论阐释[J].法学家,2006,(6):15-16.
[13] 王岚.从按揭法律制度的确立看让与担保在中国的适用[J].科学与管理,2008,(2):21-22.[责任编辑 陈丽敏]

copyright 2003-2024 Copyright©2020 Powered by 网络信息技术有限公司 备案号: 粤2017400971号