中国专利行政保护制度基础理论

摘要：理论界对具有中国特色的专利行政保护制度存在“去留之争”，且此争论已成为了该制度在实践中进一步发展的障碍。基于对中国专利行政保护制度建立和发展过程中六大内外因素的研究分析，不难发现，这些因素还将在较长时期内对该制度持续地产生影响，因此，中国专利行政保护制度继续存在和发展具有合理性与必要性，我们在进一步完善该制度时也应当遵循合理的基本路径。
关键词：专利；行政保护；去留之争；基础理论
作者简介：邓建志，湖南师范大学法学院副教授，博士(湖南长沙410081)

一、问题提出：理论研究与法律实践之冲突

专利行政保护是指中国专利行政管理部门在遵循法定程序的前提下，依法运用法定行政职权处理各种专利纠纷和查处各种专利违法行为、维护专利市场秩序和提高专利社会保护意识，从而有效保护专利权主体合法权利的一种法律保护方式。在中国，现代专利制度作为一个整体是舶来品，但是，专利行政保护却是完全土生土长的具有中国特色的专利保护制度。该制度产生于1984年首部《专利法》，并且在当时那个特定的历史条件下，这一制度并没有经过太多争论就比较顺利地得以建立。
专利行政保护制度实行一段时间后，一些从事理论研究的学者对这一制度提出了质疑，并形成了“去留之争”的态势。该争论一般在每次修改专利法律时表现得尤为突出，甚至成为了《专利法》第二次修改时“争论最多、争议最大的问题”，另外，从最近的《专利法》第三次修改过程来看，关于专利行政保护条款修改的争议也是异常激烈，并且专利行政保护制度的完善问题还被列为了2008年第三次《专利法》修改的重点问题。另外，这场争论的一个重要特点是：反对者大部分是从事民法理论研究的学者，而支持者大部分是实务界或者熟悉实务界工作的学者。
与理论界的激烈争论不相一致的是，专利行政保护制度在法律实践中的表现却是另外一番景象。首先，从立法实践看，我国《专利法》的历次修改，虽然对专利民事纠纷行政裁决制度作了一些调整，但是该制度依然存在和发展着，并且专利行政保护制度中的行政查处和行政调解制度还呈现出了强化的趋势。其次，从执法实践看，一方面，我国专利行政保护特色制度在实践中发挥了和正在发挥着重要作用，并且近几年来，这一特色制度在实践中还不断地摸索着建立一些创新机制。另一方面，我们在实地调研中发现，理论研究上的“去留之争”已经影响到了该制度在执法实践中的有效运行。例如，一些专利行政执法人员提出了这样的疑问：“中国专利行政保护到底还能走多远”?也就是说，他们对专利行政保护制度的发展前景产生了“方向性困惑”。更为严重的是，这种“困惑”已经导致了他们在实际处理专利纠纷或者查处专利违法行为时的消极执法或者怠于执法的客观结果。
综上，中国专利行政保护制度在理论研究上的“去留之争”与该制度在法律实践上的现状并不完全一致，明显存在冲突，前者甚至成为了阻止后者进一步发展的障碍。有鉴于此，从理论上系统论证具有中国特色的专利行政保护制度是否应当继续存在和发展下去，确有必要。我们认为，专利行政保护制度作为一个在中国土生土长的制度，其存在和发展必然是多种内外因素相互作用的结果，因此，只要该制度赖以存在和发展的各种因素还在起作用，我们就不应当人为地取消该制度。本文将在深入研究影响中国专利行政保护制度建立和发展过程中各种主要内在因素和外在因素的基础上，从理论上论证并回答中国专利行政保护制度“去与留”以及进一步发展完善的基本思路问题。

二、内在因素：中国专利行政保护制度存在与发展的合理性与必要性

内在因素是导致专利行政保护制度建立、存在和发展的主要因素，只要这些因素还在起作用，中国专利行政保护制度的存在和发展就具有合理性与必要性，该制度就不可能完全退出历史舞台。以下我们将重点研究分

源于：大学生论文网www.udooo.com

析导致中国专利行政保护制度建立、存在和发展的三个主要内在因素。

1.关键因素：中国强势行政与弱势司法的历史传统

强势行政与弱势司法是一个问题的两个方面：正是行政的强大导致了司法的薄弱。与西方国家相比，集权的封建社会制度在中国的历史要长得多，中国也没有经历一个典型的以自由、、人权和法治为特点的资本主义社会的充分发展阶段；再加上1949年以后，中国长时期实行以国家集权为特征的计划经济，“市场经济”这个词对于中国社会来说只有在近30年来才不陌生。综观中国社会的发展历程，不难看出“高度集权”和“官本位”构成了中国政治体制的重要特点，“大公无私”向来就主导着整个社会，私人活动的空间非常狭小，国家行政也就成为了整个社会的绝对重心。在这种体制下，人们遇到纠纷或者权利受到侵犯总是习惯于找上级、找单位、找政府部门，而不是找法院，因此，法院在这种体制下的地位非常微弱。尽管这一状态在当代中国已经有了很大的改变，但是，要彻底根除几千年来所遗留下的习惯和思维模式，还有待时日。
正是基于这种强行政、弱司法的传统体制，中国专利行政保护制度在并没有经过很多争论的情况下，就很容易地被规定在我国1984年首部《专利法》中。1984年《专利法》虽然先后易稿25次才得以通过，但其中基本没有涉及对专利行政保护制度的争论，特别是对于专利侵权纠纷的行政处理，是由全国人大常委会在审议第24稿时补充进来的，其理由也很简单：主要是“考虑到专利权纠纷的处理是专业性很强的工作，以先由行政主管部门即专利管理机关处理为宜”；还有另一个重要理由是当时司法薄弱，人民法院并不具备这样的审判力量。并且，按照当时的设计，专利管理机关主要是民事纠纷处理机关，这实质上就是以行政机关来代替司法机关行使职权。显然，这样的职权设置在西方法治较发达的国家中是很难想象的，它们即使有可能实行这一制度，也较少会像在中国这样不经过激烈争论就十分顺利地将之纳入到法律的规定之中。我们认为，中西方出现这种差别的一个根本原因就是中国强势行政与弱势司法的观念和历史传统已经深入人心。尤其是改革开放之初在对我国是否建立专利制度还存在较大争论的客观环境下，政府的强势主导作用也就成为了我国专利行政保护制度得以建立的关键因素。

2.基础因素：专利行政保护制度的自身优势

行政保护之所以能够成为我国专利权“双轨制保护模式”中的一翼，一个最基础的因素就是它具有司法保护所不具备的许多优势。具体地说，其优势主要体现在以下几个方面。
(1)行政保护程序相对简便，具有便民、高效和低成本的特点。行政机关与司法机关同为广义的执法机关，但二执法机关的价值偏向呈现出差异：前者侧重于追求效率，以“效率优先，兼顾公正”作为基本理念；后者侧重于追求公正，以“公正优先，兼顾效率”作为基本理念。由于基本价值理念上的差异，专利行政保护具有立案迅速、处理纠纷的程序相对简便、结案快、方便权利人和效率高等优势和特点。例如，相关研究表明，行政保护机关立案后一般在送达请求书的同时就开始对案件进行调查，这样做至少有两个好处：一是缩短了案件的处理时间，二是能够有效地防止侵权行为人转移、隐匿证据，从而有利于案件的顺利处理，提高执法效率。
高效率与低成本是相伴而生的。正如学者所言，“知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比，前者具有直接交易成本(成本要素包括时间、精力、金钱、声誉等)较低且效率高的特点，不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。”从这个意义上讲，我国专利行政保护特色制度符合TRIPS协议“以尽可能低的成本保护知识产权”的基本要求。
(2)行政保护能够依职权主动打击专利违法行为，具有主动性特点。根据我国专利法的规定，当出现检测冒专利行为时，专利行政管理部门有依职权主动进行行政查处的权力。这一特点是遵循“不告不理”基本原则的司法保护所没有的。需要指出的是，随着我国专利行政保护特色制度的重心发生改变，即由原来主要处理专利民事纠纷转移到现在主要查处专利违法行为，我国专利行政保护的主动性特点将会显得越来越突出。
(3)行政机关的专业优势能够得到发挥。专利权保护不仅仅是个法律问题，还涉及到大量的专业技术问题。与擅长法律的司法机关相比，专利行政管理部门具有较强的专业技术优势，因此，法律赋予专利行政管理部门行政处理涉及复杂技术问题的专利侵权纠纷和专利违法行为，能够使其专业人才优势得到充分发挥，这也是我国当初建立专利行政保护制度的一个重要理由。事实上，即使现在，法院在遇到一些专业性很强的案件时，仍然离不开专利行政管理部门的密切配合。当然，如何使司法机关的法律人才优势与专利行政管理部门的专业技术人才优势达到完美结合，这依然是一个可以进一步研究的问题。
(4)专利民事权利的行政保护在我国有着深厚的群众基础。在我国古代，司法和行政并没有分开，法官一般由行政长官兼任，因此，老百姓解决纠纷的方式除了私权利救济方式外，请求行政长官“为民做主”就是最主要的公权力救济方式了，这种救济实质上就是对民事权利的行政保护。沿袭几千年的传统让行政保护在我国民众中有了深厚的群众基础，时至今日，若遭遇侵权，大部分国民首先想到的仍然是找政府解决，这一点在专利行政保护上也显得同样突出。例如，相关凋研表明：上海市民在自己的专利权等知识产权受到侵犯后，41.5％的市民首选行政保护的方式来进行救济，这一比例高于首选司法保护方式的40.1％和首选调解方式的18.4％。在我国经济和法治非常发达的上海，市民尚且首选行政保护方式来解决知识产权侵权问题，在中国的其它地区，特别是内地，首选行政保护的国民比例可能会更高，因此，专利行政保护依然是目前我国打击专利侵权和违法行为的重要方式。由此可见，行政保护深厚的群众基础，是导致专利行政保护特色制度在我国生生不息、不断发展的重要原因，这一因素也使得专利行政保护特色制度在我国拥有了较大的“市场”。
(5)行政处理专利纠纷并不排除选择司法保护的机会。这主要表现在两个方面。第一，当事人选择行政处理专利纠纷的方式具有自主性。其完全可以在行政保护与司法保护之间自由选择哪种保护途径，行政处理不具有强制性。第二，如果说在我国专利行政保护制度建立后的一段时间内规定的终局行政决定有些不合理，那么这种状态在2000年《专利法》中已经得到了改变。这一改变使得行政处理专利纠纷必须接受司法机关的监督，从而有利于督促专利行政管理部门在追求效率的同时更好地兼顾公正，实现依法办事的法治目标；也有利于专利行政保护特色制度的重心由行政处理向行政查处进一步转移。
需要指出的是，以上我们只是列举了专利行政保护的几个主要优势，并没有穷尽。对于专利行政保护的这些优势，我们应当将之作为一个整体来看待，否则，就有可能会得出其并非优势，而是劣势的相反结论。我们认为，正是这种整体优势使得我国专利行政保护制度在建立以后很快且持续地显示出了强大的生命力，因此，该制度不仅不会在近期内彻底消失，相反，还会长期存在和发展下去。

3.内在条件：专利权兼具公权性质的本质

关于知识产权是公权还是私权的性质问题，在西方历史上曾经有过激烈的争论，改革开放后我国学界也有过这种理论之争，但是，自TRIPS协议明确规定知识产权为私权后，这一问题似乎得到了彻底解决。这里我们无意再在知识产权“姓公与姓私”的问题上进行讨论，只想强调一点的是，TRIPS协议规定知识产权是私权并不能抹杀这么一个事实：知识产权与其它民事权利并不完全相同，其有公权性质，并且在现代社会中其公权化倾向显得越来越明显。对此，我国一些学者有这样的论述：“在当代，知识产权的私权性质并没有发生变化，但国家介入因素在增强；换言之，知识产权私权的公权化因素在增强。知识产权的公权化表明知识产权已经不是一种纯粹的私权，而是一种具有公权因素的私权。”也有另一些学者的论述更加明确：“知识产权越来越多地突破传统私法的领域，其公权性质的体现已甚是明显，突出表现为国家(或政府)的公权力干预不断强化。‘政府角色’越来越多地介入知识产权制度；并且随着全球化进展的加快，各国都倾向于向知识产权‘国家战略化’发展。知识产权的公权性质主要表现在社会公益性、国家授予性和利益权衡性三个方面。”我们认为，TRIPS协议规定知识产权是私权，其本意是要为整个协议定下一个私权保护的基调，是要让知识产权像其它民事权利一样在各成员域内得到平等的保护，避免受到歧视对待，而并不意味着是对知识产权兼具公权性质的否定，这一点可以从TRIPS协议规定的目标、原则以及明确肯定各成员为

源于：硕士论文www.udooo.com

了保护公共利益而对知识产权保护做出限制的规定等条款得到证实。

摘自：本科毕业论文致谢词www.udooo.com

我们认为，以上述理由来主张取消中国专利行政保护特色制度乃至整个知识产权行政保护特色制度是站不住脚的。主要理由是：第一，外国国民在遇到知识产权纠纷时放弃司法救济，一味要求中国内地知识产权行政管理部门负责，这实质上是对中国专利行政保护特色制度不了解，而不是该特色制度本身有问题。如果他们真正了解中国的专利行政保护制度，应该感谢中国政府才对，因为我国政府为其专利权提供了一整套他们在自己国家都没有的保护机制，更何况我国的专利行政保护制度并不排斥司法保护。第二，其要求中国政府直接干预立法、司法等具体法律事务，这既是对他们自己所奉行的三权分立原则的违背，也更是干涉中国内政的蛮横行为。第三，其动辄指责中国政府保护知识产权不力或向中国政府施加压力，这其实是他们惯用的谈判手段。这种压力不应当对具有中国特色的专利行政保护制度的“去与留”产生过大的影响，相反，该制度应当如何发展与完善，我们应更多地考虑本国国情和本国民众的实际需求。第四，如果真像前述学者所言，我国突然取消专利行政保护制度，而又没有其他替代性的保护措施能够弥补，从而导致我国现有专利保护水平降低，那些指责中国政府知识产权保护不力的外国国民又会找到“借口”了。也正是从这个角度讲，国际社会要求高水平保护专利权是我国继续施行专利行政保护制度的外在压力。

3.理论支持：ADR热潮方兴未艾

ADR是指一切诉讼外纠纷解决方式的总称，我国学者一般将之译为“替代性纠纷解决方式”或“多元化纠纷解决方式”。ADR在20世纪后半叶起源于美国，并在其它一些法治发达的国家中迅速发展起来。当前，积极发展各种非诉讼纠纷解决机制(ADR)已经成为一种世界性的时代潮流。ADR在各国兴起的原因并不完全相同，但是，一般认为主要是由于：“当事人乃至国家对诉讼机制存在的迟延、费用高昂以及诉讼资源不足日益不满，因而寻找诉讼外的其它纠纷解决方法，试图通过使用ADR缓解诉讼机制存在的这些缺陷”“劫。虽然ADR受到了各个国家的重视，但到目前为止，其发展还并没有形成普遍性的规律，各个国家完全可以根据本国国情探索符合自身需要的模式。
我国对ADR的探索不只是表现在学者们的理论研究上，在实践中也有了切实的尝试。例如，厦门市人大常委会于2005年10月通过的《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》就是我国第一个以地方立法的形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件。显然，发端于上世纪后半叶的国际ADR热潮已经波及到我国，特别是ADR热潮所表明的“诉讼方式(也就是司法保护方式)在很多情况下并不是解决纠纷的唯一选择或者最佳选择的理念”对我国专利行政保护制度的存在与发展产生了具有理论支持意义的影响。
四、结语
综上，通过对导致中国专利行政保护制度建立和发展的六大内外因素的研究分析，我们可以论证并得出以下结论。
第一，我们不能仅仅依从于学界的某种观点而人为地取消具有中国特色的专利行政保护制度。该制度的“去与留”应当根据导致专利行政保护制度建立、存在和发展的各种因素是否还在起作用以及我国国情和社会民众的实际需要来做出决定。
第二，我国专利行政保护制度不仅不会在近期内淡出，而且还会长期存在和发展下去。因为从目前的情况来看，导致我国专利行政保护制度存在和发展的各种因素仍然在起作用，且这些影响因素的作用也不可能会在短期内彻底消失。
第三，我国在完善和优化专利行政保护制度时，可以遵循以下基本路径：在较长时期内继续维持专利行政管理部门行政裁决专利纠纷的现有职能，进一步强化专利行政查处职能和专利行政调解职能。
注释：
①我国专利行政保护机构涉及和地方两个层面的相关机构。例如，层面有国家知识产权局、专利局、专利复审委员会等，地方层面有管理专利工作的部门等。但历次《专利法》对这些机构名称的规定存在差异，例如，地方层面专利行政保护机构的名称在1984年和1992年《专利法》中称为专利管理机关，在2000年和2008年《专利法》中则称为管理专利工作的部门。为了表述方便，本文中将不同时期各种专利行政保护机构的名称统一表述为“专利行政管理部门”。
②改革开放之初，我国现代知识产权制度基本上是迫于西方发达国家的压力而建立的，因此，其立法明显呈现出“先有法律实践，后来才出现有关的理论研究”的特点。
③例如，国家知识产权局于2006年7月31日公开发布的《中华人民共和国专利法修订草案》征求意见稿中，涉及专利行政保护的修改条款就多达7条，并且其中有4条是新增内容，但从2008年最终通过的《专利法》文本看，其中很多建议并没有吸纳进来。
④例如，以下是支持专利行政保护制度的学者及其论著，他们均来自实务界或者熟悉实务界的工作：高卢麟(中国专利局)：《强化专利行政执法》，载《中国市场》1995年第1期；乔德喜(原中国专利局条法部部长)：《关于我国专利法第二次修订的有关问题》，载《知识产权研究》(第二卷)，中国方正出版社，1996年12月第1版，第137-138页；汤宗舜(中国专利局顾问)：《关于专利法第二次修订的建议》，载《知识产权研究》(第三卷)，中国方正出版社，1997年5月第1版，第3l页；张耀明(国务院法制办公室)：《专利法修改中的几个问题》，载《知识

摘自：学年论文范文www.udooo.com

产权研究》(第十二卷)，中国方正出版社2002年5月第1版，第44页；吴宁燕，王燕红(国家知识产权局条法司)：《论专利行政执法的必要性和发展方向——我国立法与修法立足国情的考虑》，载国家知识产权局条法司编，《专利法研究2003》，知识产权出版社，2003年12月第1版，第150-165页；蔡云飞(国家知识产权局)：《浅谈如何加强专利行政执法》，载《中国知识产权报》2005年12月26日；等等。
⑤关于专利行政裁决制度的调整，主要体现在2000年《专利法》的修改中，具体可以比较历次《专利法》以下条文的规定：1984年和1992年《专利法》第43条、第49条和第60条，2000年《专利法》第4l条、第46条和第57条，2008年《专利法》第41条、第46条和第60条。⑥关于行政查处强化的趋势，可以比较历次《专利法》以下条文的规定：1984年和1992年《专利法》第63条，2000年《专利法》第58条和第59条，2008年《专利法》第63条和第64条等。关于行政调解强化的趋势，可以比较历次《专利法》及其《专利法实施细则》以下条文的规定：1984年《专利法》第60条及其1984年《专利法实施细则》第77条，1992年《专利法》第60条及其1992年《专利法实施细则》第77条，2000年《专利法》第57条及其2001年《专利法实施细则》79条，2008年《专利法》第60条及其2009年《专利法实施细则》第85条。
⑦本文作者2006-201 1年在上海市、浙江省、江苏省、湖南省等地的专利行政管理部门调研时，许多执法人员提出了这样的问题和表现出了这样的困惑。
⑧例如，1984年和1992年《专利法》的第43条和第49条。
⑨TRIPS协议第7条。
⑩TRIPS协议第8条。
⑩例如，TRIPS协议第3l条和第40条，等等。
参考文献：
赵元果.中国专利法的孕育与诞生[M].北京：知识产权出版社，2003.
邓建志.WTO框架下中国知识产权行政保护[M].北京：知识产权出版社，2009.
[3]张耀明，专利法修改中的几个问题[A].唐广良，知识产权研究(第十二卷)[C].北京：中国方正出版社，2002.
[4]国家知识产权局条法司.《专利法》第三次修改导读[M].北京：知识产权出版社，2009.
[5]郑成思WTO知识产权协议逐条讲解[M].北京：中国方正出版社，2001.
[6]邓建志.中国知识产权行政保护特色制度的发展趋势研究[J].中国软科学，2008，(6)：69-71.
[7]邓建志.中国知识产权跨区域行政执法协作机制研究——以长三角地区专利行政执法协作机制为例[N].江苏法制报，200

6.10-09(6).

[8]张树义.中国社会结构变迁的法学——行政法学背景分析[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[9]吴宁燕，王燕红.论专利行政执法的必要性和发展方向——我国立法与修法立足国情的考虑[A].国家知识产权局条法司.专利法研究(2003)[C].北京：知识产权出版社，2003.
[10]汤宗舜.专利法解说(修订版)[M].北京：知识产权出版社，2002.
[11]王晔.知识产权行政保护刍议[A].郑胜利，北大知识产权评论(第1卷)[C].北京：法律出版社，2002.
[12]莫于川.新技术革命与知识产权行政保护制度创新论要[J].中国人民大学学报，1999，(4)：65.
[13]上海市民遇知识产权纠纷首选司法保护或行政保护[EB／OL].http：／／／zscq／nodel／nodell／userobjectl ai5530.html，2007-06-0

摘自：硕士论文开题报告www.udooo.com

7.
[14]冯晓青，刘淑华.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J].中国法学，2004，(1)：62.
[15]李永明，吕益林.论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权的补充”[J].民商法学，2004，(9)：2.
[16]武树臣儒家法律传统[M].北京：法律出版社，2003.
[17]曲三强，窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权[M].北京：知识产权出版社，2006.
[18]卢乐云，本土法治资源视野下的初查制度根基探源[J].湖南师范大学社会科学学报，2010，(1)：61.
[19]刘华，周莹.我国知识产权文化建设的层次与目标[J]，知识产权，2006，(3)：19-20.
[20]李明德.“特别301条款”与中美知识产权争端[M].北京：社会科学文献出版社，2000.
[21]中国社会科学院知识产权研究中心.中国知识产权保护体系改革研究[M].北京：知识产权出版社，2008.
[22]Elizabeth A Martin，Oxford Dictionary of Law.Ox.ford University Press，2002.
[23]范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门：厦门大学出版社，2005.
[24]范愉.多元化纠纷解决机制与和谐社会的构建[N].厦门日报，2005-11-07(14).
(责任编校：文泉)