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摘要：商标权保护的正当性是商业使用，正是商业使用，成就了商标权这一财产权。只有意图从事生产经营的民事主体才是商标权保护的对象，也只有使用中的商标才是真正商标法意义上的商标，也才是商标侵权理论所要保护的商标。在商标法的修改中，要更多地关注商业使用的作用。
关键词：商业使用；商标保护；立法；商标权；商标法；商标侵权；财产权
1673-1573（2013）02-0035-04
商标起源于人类早期使用的记号。在新石器时代已被发现不少刻有符号的龟甲、陶片、骨片等，目前我国考古发现最早的是在河南省舞阳县贾湖村裴李岗文化遗址出土的器物上的符号，距今大约8 000年左右。①在古代的西南欧、埃及、两河流域也发现不少刻有标记的岩画、砖瓦等。根据学者考证，这些符号大多是器物主人的名字，目的主要是为了确定物的所有权或者建造年代等。在中世纪，人们将标记标注在工具、饲养动物、包装、货物等上，以证明自己对物品的所有权。早期的标记多是为了确定财产的归属而加注其上，人类早期标记的含义和用途基本止于此。
随着历史的发展，商品交换开始越来越频繁，器物上不仅开始出现制造者名字，也开始出现工厂或来源者标记，以及货物来源地标记，这些标记的目的主要不是为了指引顾客选择商品，而是为了区别不同的生产者，便于追究劣质产品制造者的责任，或者帮助劳工证明他们的工资请求。
商品经济的发展，贸易活动的增加，使得交易也不再局限于直接的店铺形式。特别是当货物被运送到遥远的异地时，由于写方无法再依赖店铺或招牌辨识货物的来源，加注在商品上的标记开始发挥辨识商品来源的作用，就这样，标记开始成为商家商品质量和商业声誉的代表。当标记的影响越来越大，为越来越多的人所熟知，其自身就产生了销售力，这样，事实上的商标就出现了。
欧洲14世纪行会时期，各个行会开始出现了各种商标注册体制，强制要求行会内部的个人成员使用产品标记，以便于同业行会对其成员的管理。此时商标的使用已经变得很普遍了。
由上可知，标记最初的表现有两种：一种是代表财产所有权，它是所有者标注在其物品上的标记；一种是指代生产者，它有指示产品来源的作用。后一种标记经过在商业交易中的反复使用，最终发展为后世的商标。从一个普通的标记发展为财产保护的商标，端在于标记在商业中的使用，因这种使用而在标记与其所标注的商品或怎么写作之间产生了联系，使标记起到了区别商品或怎么写作来源、凝结商品质量和商业信誉的作用。由标记与商品或怎么写作之间的联系而带给商品的销售力或称顾客吸引力才是商标权保护的本质。因此，没有对标记的商业使用，就没有商标，商标起源于标记在商业中的使用。
当贸易发展到一定程度时，货物往往会脱离生产者，几经辗转于中间商之手，才能最终到达消费者手中。消费者想要重复购写中意的商品，特别是当市场对某个或某群生产者的产品形成消费偏好时，就需要借助标注在商品上的标记来辨识是否是其所欲购写的产品，此时标记的作用开始由“辨人”转向“辨物”。由于消费者对标记所指引的商品辨识途径的依赖，使标记在商业竞争中的优势得以体现。随着标记与商品之间的联系不断地被强化，标记充当了生产者声誉和商品质量的代表，担纲了生产者和消费者之间的媒介并逐步在标记所标示的商品之外产生出独立的价值，即谁占有、使用该标记，就能为其带来商品销售的增加，产生经济利益。至此，商标完成一种凤凰涅槃般的蜕变，从原来仅起指示商品或怎么写作来源、性质较为单一的符号转变为了如有体物一样的财产，权利的绝对性增强了，在法律保护上愈加接近有体物。这时的标记就具备了财产的特性，也就有了法律保护的必要，商标专用权出现了。尽管如此，我们仍必须保持清醒的头脑，这一财产权的产生并不是因标记自身设计精美，名字独特，而是由于该标记上所凝结的商品声誉和商业信誉所带来的购写力。
从商标的历史发展过程可以看出，处于公有领域的仅具有记号作用的一般标记到具有独立财产价值的商标，不是简单地将标记应用于商业，它是标记和商品的结合而且是深度结合的结果。不进行商业使用的标记不是商标权所意欲保护的对象，而仅是一个商标以外的符号，商标权所要保护的是商业使用中的标记。
笔者认为，无论是前人提出的商誉即财产理论，还是维护商标的独特性理论，抑或是减少消费者搜索成本理论和维护诚实竞争的政策需要理论等，均植根于标记在商业领域中的使用。正是由于标记在商业领域的使用，才形成了销售力，起到了指代商誉的作用，减少了消费者的搜索成本。为了维护诚实的商业竞争，防止他人搭便车，法律才对其加以保护。如果不是商业领域使用的标记，无论设计再独特、精美，再富有想象力，均不能作为商标来获得保护。故正是由于商业使用，才使标记得以变身为商标，这才是商标权保护的正当性基础。
对商标保护的正当性发端于商业使用，只是出于权利确定和公示上的便利，近现代才采用了注册制度。与使用制度相比，注册制度更符合市场经济管理的需要，即更符合经济效益最大化这一市场经济的需要。但是，注册制度的目的仍是为了保护基于商业使用目的而存在的标记。因为只有商业使用，特别是连续不断的商业使用才能凝聚起商誉，由商标使用所累积的商誉才是形成商标所必须具备的财产性要素，才是商标保护的本质。商标法系舶来品，中国没有经历过由使用制度到注册制度这一变化过程，对商标的功能和性质的认识不够深刻，对商业使用在商标取得、维持等中的作用不够重视，虽然在2001年修法时开始对使用商标有所关注，但远远不够，故在商标制度的运行中出现了恶意抢注、盲目注册、大量注册等使得商标闲置的现象，背离了商标保护的初衷。因此，商标法的修改要在坚持注册原则的基础上，充分注意到商业使用对商标制度的影响，对商业使用给予更多的关注。
第三次商标法的修改稿规定：“自然人、法人或其他组织为表示自己商品或者怎么写作来源，需要取得商标权的，应当依照本法申请注册。”这一表述对并没有进行实际商业经营的自然人申请商标进行了限制，根据该规定，只有正在经营或意图经营商品或怎么写作的人才有资格申请商标注册。这一规定是非常必要的，有利于抑制那些基于纯粹投机目的而并无实际使用意图的投机客所进行的商标注册行为。
另外，从商标的立法宗旨来看，商标注册不过是一种确权的方式，最终仍然需要注册人对商标进行有效的商业使用，这样方能实现商标的功能和发挥其作用，以及商标法的立法宗旨。因此，商标注册制度不应绝对化，对商标的异议、撤销、注销和维持等的决定均应考虑到是否进行了商业使用这一重要因素。比如，立法要考虑到商标注册前的在先使用人的利益；在商标维持的条件上，要求对商标进行了公开、真实、善意、连续的使用，排除那些“仅仅为保留一个商标的权利”③的象征性使用。因此，应在坚持注册主义的基础上，充分考虑使用这一因素，有助于避免商标的存储行为，抑制那些意图搭便车的行为，或通过存储和倒卖从公共资源中攫取的符号的行为，清理那些长期闲置不用的注册商标，以向公共领域释放更多的符号资源。
商标专用权作为一种独立财产的意义，就在于它对商标所指示的商品的市场份额的控制，他人未经许可地使用商标将会导致商标权人市场份额的减少，这其中有实际损失，也有可得利益损失。商标权人主张他人构成侵权的基础也在于此。一个未曾实际的、真诚的进行过商业使用的商标，是不可能建立起商标与商品或怎么写作之间的联系的，它也不是真正的商标法意义上的商标。他人对这样的商标进行使用，是不可能导致其相应的商品或怎么写作市场份额减少的，对商标权人的经济利益构不成影响，也就很难谓之为商标侵权，更不必谈赔偿。同样的道理，只有当侵权人是在商标法意义上使用权利人的商标，才能构成侵权。这也就是说，商标权人无权阻止他人对其商标的合理使用，因为合理使用对商标所指示的商品或怎么写作的市场份额构不成威胁，也就不会侵犯商标权人的经济利益。
总之，本文认为，鉴于注册制度符合市场效率的需要，我国的商标法应继续坚持这一制度，但也应看到商标权保护的正当性基础系商业使用。因此，应在商标制度的各个环节充分关注使用这一要素，并应区分商标的取得、维持及侵权等不同阶段，界定构成使用所要考虑的因素，鼓励、支持真诚善意的商业使用，摒弃象征性使用，真正实现商标法的立法宗旨和功能。
注释：
①河南省文物研究所：《河南舞阳贾湖新石器时代遗址第二至第六次发掘简报》，《文物》，1989年第1期。
②孙英伟：《从标记到商标：从商标形成的历史看商标权保护的正当性》，《河北大学学报》，2011年第5期。
③黄晖：《商标法》，法律出版社，2007年版第296页。
责任编辑、校对：秦学诗
关键词：商业使用；商标保护；立法；商标权；商标法；商标侵权；财产权
1673-1573（2013）02-0035-04
一、商标权保护的正当性
（一）从商标的起源看，商标经历了一个从标记到财产的过程，之所以由标记演化为财产，乃在于对标记的商业使用商标起源于人类早期使用的记号。在新石器时代已被发现不少刻有符号的龟甲、陶片、骨片等，目前我国考古发现最早的是在河南省舞阳县贾湖村裴李岗文化遗址出土的器物上的符号，距今大约8 000年左右。①在古代的西南欧、埃及、两河流域也发现不少刻有标记的岩画、砖瓦等。根据学者考证，这些符号大多是器物主人的名字，目的主要是为了确定物的所有权或者建造年代等。在中世纪，人们将标记标注在工具、饲养动物、包装、货物等上，以证明自己对物品的所有权。早期的标记多是为了确定财产的归属而加注其上，人类早期标记的含义和用途基本止于此。
随着历史的发展，商品交换开始越来越频繁，器物上不仅开始出现制造者名字，也开始出现工厂或来源者标记，以及货物来源地标记，这些标记的目的主要不是为了指引顾客选择商品，而是为了区别不同的生产者，便于追究劣质产品制造者的责任，或者帮助劳工证明他们的工资请求。
商品经济的发展，贸易活动的增加，使得交易也不再局限于直接的店铺形式。特别是当货物被运送到遥远的异地时，由于写方无法再依赖店铺或招牌辨识货物的来源，加注在商品上的标记开始发挥辨识商品来源的作用，就这样，标记开始成为商家商品质量和商业声誉的代表。当标记的影响越来越大，为越来越多的人所熟知，其自身就产生了销售力，这样，事实上的商标就出现了。
欧洲14世纪行会时期，各个行会开始出现了各种商标注册体制，强制要求行会内部的个人成员使用产品标记，以便于同业行会对其成员的管理。此时商标的使用已经变得很普遍了。
由上可知，标记最初的表现有两种：一种是代表财产所有权，它是所有者标注在其物品上的标记；一种是指代生产者，它有指示产品来源的作用。后一种标记经过在商业交易中的反复使用，最终发展为后世的商标。从一个普通的标记发展为财产保护的商标，端在于标记在商业中的使用，因这种使用而在标记与其所标注的商品或怎么写作之间产生了联系，使标记起到了区别商品或怎么写作来源、凝结商品质量和商业信誉的作用。由标记与商品或怎么写作之间的联系而带给商品的销售力或称顾客吸引力才是商标权保护的本质。因此，没有对标记的商业使用，就没有商标，商标起源于标记在商业中的使用。
(二)从商标的历史发展看，商标是标记与商品或怎么写作深度结合而发展出来的独立财产
在由普通标记到商标的演化过程中，经历了从“辨人”到“辨物”的记号阶段，然后逐步演化为商誉的承载者——商标，并最终具备了财产的特性。②所有权标记是为了区分物的主人，代表主人对物的所有权，其“辨人”的作用是显而易见的。早期使用在工商业中的标记主要是为了找到劣质产品的生产者，追究责任。中国古代的“物勒工名”制度就是典型，它是生产者向官府承担的质量保证责任。在中世纪的欧洲，行会强制其成员使用产品标记，其主要也是为了防止劣质商品的欺诈销售，锁定质量不合格产品的生产者以追究责任，从而维护整个行业的利益。当贸易发展到一定程度时，货物往往会脱离生产者，几经辗转于中间商之手，才能最终到达消费者手中。消费者想要重复购写中意的商品，特别是当市场对某个或某群生产者的产品形成消费偏好时，就需要借助标注在商品上的标记来辨识是否是其所欲购写的产品，此时标记的作用开始由“辨人”转向“辨物”。由于消费者对标记所指引的商品辨识途径的依赖，使标记在商业竞争中的优势得以体现。随着标记与商品之间的联系不断地被强化，标记充当了生产者声誉和商品质量的代表，担纲了生产者和消费者之间的媒介并逐步在标记所标示的商品之外产生出独立的价值，即谁占有、使用该标记，就能为其带来商品销售的增加，产生经济利益。至此，商标完成一种凤凰涅槃般的蜕变，从原来仅起指示商品或怎么写作来源、性质较为单一的符号转变为了如有体物一样的财产，权利的绝对性增强了，在法律保护上愈加接近有体物。这时的标记就具备了财产的特性，也就有了法律保护的必要，商标专用权出现了。尽管如此，我们仍必须保持清醒的头脑，这一财产权的产生并不是因标记自身设计精美，名字独特，而是由于该标记上所凝结的商品声誉和商业信誉所带来的购写力。
从商标的历史发展过程可以看出，处于公有领域的仅具有记号作用的一般标记到具有独立财产价值的商标，不是简单地将标记应用于商业，它是标记和商品的结合而且是深度结合的结果。不进行商业使用的标记不是商标权所意欲保护的对象，而仅是一个商标以外的符号，商标权所要保护的是商业使用中的标记。
(三)标记必须和商品或怎么写作相结合，才能实现商标的功能
商标最基本的功能是区分商品或怎么写作的来源，指引消费者的选择，否则就不能称其为商标。一个标记要做到这一点，必须付诸于商业使用，用来指示特定的商品或怎么写作。一个没有实际应用于商品或怎么写作上的标记，是不可能区分此商品与彼商品、此怎么写作与彼怎么写作的，也不具有所谓的商标权。一个没有真正在商业中使用的标记只具有符号的能指部分，而没有所指对象，无法实现符号对商品或怎么写作来源的指示功能，自然也就无法识别或区别商品与怎么写作的来源，指引消费者的选择，也就难谓之商标。只有经过连续的商业使用，标记才会与其所指示的商品或怎么写作产生联系，也才能向消费者传达指示和区别信息，未产生任何指示商品或怎么写作意义的标记不是商标法意义上的商标权。商标法要保护的就是这样一种权利。而没有进行商业使用的标记自身变身为商品，是不正常的。商标使用的本意是贴附于商品或标注于怎么写作之上的使用，即商业经营中的使用。商标是商品的表征，离开商品和怎么写作谈商标没有任何意义。立法保护的初衷是保护商业经营中使用的标记，已注册未使用的商标表面上具有显著性和可识别性，但是他们与商品或怎么写作无关，与生产经营无关。因此，不是商标法真正要保护或意图保护的商标权，那些不以使用为目的的商标抢注行为已经背离了商标立法的初衷。笔者认为，无论是前人提出的商誉即财产理论，还是维护商标的独特性理论，抑或是减少消费者搜索成本理论和维护诚实竞争的政策需要理论等，均植根于标记在商业领域中的使用。正是由于标记在商业领域的使用，才形成了销售力，起到了指代商誉的作用，减少了消费者的搜索成本。为了维护诚实的商业竞争，防止他人搭便车，法律才对其加以保护。如果不是商业领域使用的标记，无论设计再独特、精美，再富有想象力，均不能作为商标来获得保护。故正是由于商业使用，才使标记得以变身为商标，这才是商标权保护的正当性基础。
对商标保护的正当性发端于商业使用，只是出于权利确定和公示上的便利，近现代才采用了注册制度。与使用制度相比，注册制度更符合市场经济管理的需要，即更符合经济效益最大化这一市场经济的需要。但是，注册制度的目的仍是为了保护基于商业使用目的而存在的标记。因为只有商业使用，特别是连续不断的商业使用才能凝聚起商誉，由商标使用所累积的商誉才是形成商标所必须具备的财产性要素，才是商标保护的本质。商标法系舶来品，中国没有经历过由使用制度到注册制度这一变化过程，对商标的功能和性质的认识不够深刻，对商业使用在商标取得、维持等中的作用不够重视，虽然在2001年修法时开始对使用商标有所关注，但远远不够，故在商标制度的运行中出现了恶意抢注、盲目注册、大量注册等使得商标闲置的现象，背离了商标保护的初衷。因此，商标法的修改要在坚持注册原则的基础上，充分注意到商业使用对商标制度的影响，对商业使用给予更多的关注。
二、商业使用对商标制度的影响
(一)只有意图从事生产经营的自然人、法人或其他组织才是商标权意欲保护的真正主体
在2001年修改前的《商标法实施细则》中，有“申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围”的规定，但由于该细则对外国企业和自然人并无类似要求，而且规定也不符合《商标法律条约》（尽管中国不是成员国）的要求，因此2001年商标法修改时取消了这一规定。我国现行商标法第四条规定：“自然人、法人或其它组织对其生产、制造、加工、拣选、经销的商品，或对其提供的怎么写作项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”从条文自身来看，商标法对自然人申请商标还是作了限制的。但根据《商标法实施条例》，申请人申请商标注册时，只需提交能够证明身份的有效，而并未指明是还是营业执照，更无需提交相关的商标使用证明和意图使用商标的证明。这就使一些并无商标使用意图的人有机可乘，甚至成为了专事商标抢注或符号先占源于：论文格式字体www.udooo.com
的“商标贩子”。在2007年2月商标局出台的《自然人商标注册申请注意事项》中，要求自然人申请商标注册时，提交个体工商户或个人合伙的营业执照，农村承包经营户要提交承包合同，其它依法获准从事经营活动的自然人，要提交“有关行政主管机关颁发的登记文件”，并且规定自然人提出商标注册申请的商品和怎么写作范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。这实际上又回到了商标法第二次修改前的规定。该规定尽管对自然人非基于经营目的而申请商标的现象有一定遏制，但并不十分理想。第三次商标法的修改稿规定：“自然人、法人或其他组织为表示自己商品或者怎么写作来源，需要取得商标权的，应当依照本法申请注册。”这一表述对并没有进行实际商业经营的自然人申请商标进行了限制，根据该规定，只有正在经营或意图经营商品或怎么写作的人才有资格申请商标注册。这一规定是非常必要的，有利于抑制那些基于纯粹投机目的而并无实际使用意图的投机客所进行的商标注册行为。
(二)对商标取得及维持的影响
商标起源于商业使用，对商标的取得经过了由使用制度到注册制度这样一个过程。目前，从世界各国来看，尽管在商标的取得上仍存在注册主义和使用主义两种制度，但注册是普遍的商标取得形式。即使仅存的使用主义国家——美国也在它的商标制度中吸纳了注册制度。这是因为，尽管使用是商标权保护的正当性理由且能够体现公平，但效率却明显不足，它可能使同一个标记在不同地域由不同的主体取得，或者在不同或相似的产品或怎么写作上由不同的人所享有。而注册主义在权利的取得上简便、经济，能够体现效率原则。我国顺应时代的潮流，采用注册主义毋庸置疑，但鉴于绝对注册主义所产生的商标抢注、未注册商标保护等问题，在坚持注册主义的同时，应充分考虑使用在商标取得、异议、撤销及维持中的作用。例如，可在参考美国法的规定，要求商标申请人在申请文件中提供实际使用的证明或意图使用的声明，表明申请人有真诚的商业使用意图，而对具体使用的地域范围、方式等可以适当放宽，但象征性的使用是不能被认为满足真诚使用要求的。由于不能满足上述要求，商标自始无效，注册人当然也不应获得任何形式的赔偿。另外，从商标的立法宗旨来看，商标注册不过是一种确权的方式，最终仍然需要注册人对商标进行有效的商业使用，这样方能实现商标的功能和发挥其作用，以及商标法的立法宗旨。因此，商标注册制度不应绝对化，对商标的异议、撤销、注销和维持等的决定均应考虑到是否进行了商业使用这一重要因素。比如，立法要考虑到商标注册前的在先使用人的利益；在商标维持的条件上，要求对商标进行了公开、真实、善意、连续的使用，排除那些“仅仅为保留一个商标的权利”③的象征性使用。因此，应在坚持注册主义的基础上，充分考虑使用这一因素，有助于避免商标的存储行为，抑制那些意图搭便车的行为，或通过存储和倒卖从公共资源中攫取的符号的行为，清理那些长期闲置不用的注册商标，以向公共领域释放更多的符号资源。
(三)对商标侵权判定标准的影响
早期的商标理论认为，商标最基本的功能是区别商品或怎么写作的来源，未经许可使用他人的商标就是意图将自己的商品或怎么写作同他人的商品或怎么写作相混淆，此即构成商标法的侵权行为。但是，如果对商标的使用不会引起混淆，也就不构成侵权。商标侵权行为就是以混淆为目的，以检测冒等恶意搭便车形式，损害诚实经营者和消费者利益的不正当竞争行为。因此，从宏观的视角看，商标法属于反不正当竞争法这一体系。但是，随着商标在贸易中重要性的持续增加，19世纪60年代，以财产权为基础来保护商标的理念开始兴起，使商标逐渐与其所附着的商品相分离，并作为动产依相应规则可进行独立的转让。这样，商标开始从保护消费者、制止不正当竞争的领域中蝶化出来，自身成为有价值的独立财产。于是，商标开始从简单的商业标记发展成为一项独立的财产。淡化理论的出现，就标志着商标这一标记自身的独立财产地位获得社会认可。商标专用权作为一种独立财产的意义，就在于它对商标所指示的商品的市场份额的控制，他人未经许可地使用商标将会导致商标权人市场份额的减少，这其中有实际损失，也有可得利益损失。商标权人主张他人构成侵权的基础也在于此。一个未曾实际的、真诚的进行过商业使用的商标，是不可能建立起商标与商品或怎么写作之间的联系的，它也不是真正的商标法意义上的商标。他人对这样的商标进行使用，是不可能导致其相应的商品或怎么写作市场份额减少的，对商标权人的经济利益构不成影响，也就很难谓之为商标侵权，更不必谈赔偿。同样的道理，只有当侵权人是在商标法意义上使用权利人的商标，才能构成侵权。这也就是说，商标权人无权阻止他人对其商标的合理使用，因为合理使用对商标所指示的商品或怎么写作的市场份额构不成威胁，也就不会侵犯商标权人的经济利益。
总之，本文认为，鉴于注册制度符合市场效率的需要，我国的商标法应继续坚持这一制度，但也应看到商标权保护的正当性基础系商业使用。因此，应在商标制度的各个环节充分关注使用这一要素，并应区分商标的取得、维持及侵权等不同阶段，界定构成使用所要考虑的因素，鼓励、支持真诚善意的商业使用，摒弃象征性使用，真正实现商标法的立法宗旨和功能。
注释：
①河南省文物研究所：《河南舞阳贾湖新石器时代遗址第二至第六次发掘简报》，《文物》，1989年第1期。
②孙英伟：《从标记到商标：从商标形成的历史看商标权保护的正当性》，《河北大学学报》，2011年第5期。
③黄晖：《商标法》，法律出版社，2007年版第296页。
责任编辑、校对：秦学诗