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摘要：劳务分包风险对于施工企业来说具有不利的影响，在一定程度上决定了施工项目的经营成败，因此，施工企业一定要高度重视并采取可靠的措施来规避和降低风险。本文介绍了施工企业劳务分包中存在的几种风险，同时也提出了规避和降低劳务风险的具体措施。
关键词：施工企业；劳务分包；规避风险
Abstract: the risk of subcontractor for construction enterprise, has the adverse effect, to a certain extent determine the construction project management success or failure, therefore, the construction enterprise must attach great importance to and take reliable measures to oid and reduce risk. This paper introduces the construction enterprises of work subcontractors, there exist several risk, and has also put forward to reduce and oid the risk of service measures.
Keywords: construction enterprise; Subcontractor; Avoid risk.
2095-2104（2013）
《合同法》 第二百七十二条建设工作的分包发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、
上述表明，法律禁止主体工程的工程分包，对于这类分包合同，皆可认定为无效合同。
那么，主体工程的劳务分包是否可以呢？依据规定，是可以的：
《建筑业企业资质管理规定》中规定：
第五条建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
第六条取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
因此，对于有资质的企业，主体工程的劳务分包是可以的，区别就在于：这是“劳务”分包，而主体工程不能分包所禁止的是“工程”分包，工程与劳务是两个不同的层面，不能一概而论，工程分包与劳务分包在法律上的区别也正在于此。
总承包方的连带风险
分包方在施工中，其材料来源主要部分由总承包方供应外，自己也要采购大量辅材、租赁或购写小型机械机具设备，雇佣大量民工。如果分包方在外面打着总承包方或本项目的名义，采取欺骗手段对外签订合同，打白条骗购材料，恶意招用民工，将风险转移到总承包方，而总承包方却不知详情，将给总承包方带来不利影响和风险：①利用欺骗的手段致使财务部门出具对下拨款凭证、银行转账支票或银行对账单复印件，以此来证明项目已拨付工程款，对不明实情的材料供应商进行欺骗，然后将拖欠的材料款最终转嫁给了总承包方，总承包方因此承担偿付材料款的连带经济责任。②分包方除主要管理人员外，对招用的民工一般都不签订劳动用工合同，而采用口头协议，分包方老板一人说了算，工资想给多少就给多少，工资发放也是采用拖欠、克扣等方法，不按时发放，分包方的工程项目盈利中有部分来源就是扣留了民工的工资，并采用暴力等非法手段扣留民工工资，先把资金转移，待施工生产进入高峰时期、资金十分紧张时，民工因得不到工资且大部分人员已经掌握国家政策而集体罢工，将拖欠工资的劳务纠纷转嫁到总承包方，甚至将此事大闹到施工当地的劳动局或其他监管部门。因是“包工头”，不具法人资格，各项责任自然由施工总承包单位承担，必将给施工企业造成信誉损失和资金流失。
关键词：施工企业；劳务分包；规避风险
Abstract: the risk of subcontractor for construction enterprise, has the adverse effect, to a certain extent determine the construction project management success or failure, therefore, the construction enterprise must attach great importance to and take reliable measures to oid and reduce risk. This paper introduces the construction enterprises of work subcontractors, there exist several risk, and has also put forward to reduce and oid the risk of service measures.
Keywords: construction enterprise; Subcontractor; Avoid risk.
2095-2104（2013）
一、劳务分包及其风险
(一)劳务分包
劳务分包指施工单位或者专业分包单位（均可作为劳务作业的发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。也就是：甲施工单位承揽工程后，自己写材料，提供施工的主要大型设备，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理、监督并承担责任，乙施工单位承担连带责任。劳务分包是现在施工的普遍做法，同时也是法律允许的；但是禁止劳务公司将承揽到的劳务分包任务再转包或者分包给别的公司。(二)主体工程的劳务分包
《建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《合同法》 第二百七十二条建设工作的分包发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、
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设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。上述表明，法律禁止主体工程的工程分包，对于这类分包合同，皆可认定为无效合同。
那么，主体工程的劳务分包是否可以呢？依据规定，是可以的：
《建筑业企业资质管理规定》中规定：
第五条建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
第六条取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
因此，对于有资质的企业，主体工程的劳务分包是可以的，区别就在于：这是“劳务”分包，而主体工程不能分包所禁止的是“工程”分包，工程与劳务是两个不同的层面，不能一概而论，工程分包与劳务分包在法律上的区别也正在于此。
(三)劳务分包风险
1、工程项目超拨款风险
这是施工总包单位面临的最重要的分包风险之一。究其产生超拨款原因，既有客观因素，也有主观原因，同时也有监控、沟通不及时等方面的问题。但无论何种情况，超拨款的行为均将给总包单位带来潜在的风险。特别是长期在建筑市场侵浸的“包工头”，既对现有建筑市场的政策非常熟知，又深知施工总包单位的内控规则，加之“逐利”是其本质属性，所以他们更关心的是拿到银行转账支票。稍有不慎或不当，必造成施工总承包单位“两头为难”，处理不好将给企业经济效益带来不良后果。超拨款带来的另一风险是延误工期，影响履约。发生超拨款后，分包方变被动为主动，可能会抽逃部分资金或资源去分包另外的工程项目，甚至会单方解除合同关系，秘密撤离，也会用一种无形的压力威胁总承包方，大打抢工期、抢进度的时间差，滞误总承包单位的施工组织安排，牵总承包方的鼻子走。2、分包单位的挂靠合同及财务风险
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条件》第二十五条规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”不管挂靠单位承包工程后将工程分包给分包人，还是分包人挂靠有资质的建筑公司，分包方与总承包方签订的合同都违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国经济合同法》第七条第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）项“违反法律的合同无效”的规定，总承包方与挂靠单位签订的合同均无效。总承包方的连带风险
分包方在施工中，其材料来源主要部分由总承包方供应外，自己也要采购大量辅材、租赁或购写小型机械机具设备，雇佣大量民工。如果分包方在外面打着总承包方或本项目的名义，采取欺骗手段对外签订合同，打白条骗购材料，恶意招用民工，将风险转移到总承包方，而总承包方却不知详情，将给总承包方带来不利影响和风险：①利用欺骗的手段致使财务部门出具对下拨款凭证、银行转账支票或银行对账单复印件，以此来证明项目已拨付工程款，对不明实情的材料供应商进行欺骗，然后将拖欠的材料款最终转嫁给了总承包方，总承包方因此承担偿付材料款的连带经济责任。②分包方除主要管理人员外，对招用的民工一般都不签订劳动用工合同，而采用口头协议，分包方老板一人说了算，工资想给多少就给多少，工资发放也是采用拖欠、克扣等方法，不按时发放，分包方的工程项目盈利中有部分来源就是扣留了民工的工资，并采用暴力等非法手段扣留民工工资，先把资金转移，待施工生产进入高峰时期、资金十分紧张时，民工因得不到工资且大部分人员已经掌握国家政策而集体罢工，将拖欠工资的劳务纠纷转嫁到总承包方，甚至将此事大闹到施工当地的劳动局或其他监管部门。因是“包工头”，不具法人资格，各项责任自然由施工总承包单位承担，必将给施工企业造成信誉损失和资金流失。