文学艺术民间文学艺术双重保护结论

【摘 要】随着中国经济的发展，民间文学艺术的保护越来越受到理论与实务界的重视。《著作权法》第六条虽然规定了由国务院制定相关的民间文学艺术作品保护办法，但由于分歧较大，相关法规至今未能出台。本文力图从公法与私法双重保护，以保护为主、市场化为辅的思路去探讨民间文学艺术保护的可行性，以期望能够通过广泛的沟通与交流而使该问题更加清晰、明确。
【关键词】民间文学艺术；单行立法；知识产权保护

一、民间文学艺术的概念

“民间文学艺术的英文表示为Folklore，是1846年由英国考古学家W.J.汤姆斯最早提出的。”①当时是指研究英国大众从古到今关于文学、文物的学问，现用来特指民间文学艺术。“1977年非洲知识产权组织的《班吉协定》对民间文学艺术的定义为：一切由非洲的居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的，代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现产品。”②而按照世界知识产权组织的解释，“民间文学艺术作品是指，一般从法律保护观点理解为世世代代在土著共同体中由身份不明的人创作、保存和发展、属于民族文化遗产的作品。这类作品的实例有民间故事、民歌、民乐或民间舞蹈及各种民族礼仪。”③而世界知识产权组织和联合国教科文组织在1982年制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》中使用了“民间文学艺术表达”这一概念，其内涵为：“由具有传统艺术遗产特征的要素构成并由某一国家的一个群落或由某些个人创作并维系，反应该群落之传统艺术取向的产品。”④
由上可知，现阶段对民间文学艺术的称谓主要有三种，即“民间文学艺术”、“民间文学艺术作品”与“民间文学艺术表达”。由定义可知第一种称谓几乎涵盖了所有的文学、艺术和科学领域，它更类似于一个特定地域或国家的“传统文化”，其外延大于我们现阶段的知识产权领域。而第二种称谓则显然是从著作权法的角度对民间文学艺术进行解读，即民间文学艺术是著作权法的保护对象——作品，对其采取的保护措施也只能在版权法的保护范围之内去设定。笔者认为第一种称谓与第二种称谓应属于种属关系，即第一种称谓为广义模式下的民间文学艺术，而第二种称谓为狭义模式下的民间文学艺术。至于第三种称呼“民间文学艺术表达”，笔者认为其实质是介于前两者之间的一个表述，世界知识产权组织之所以在后制定的文件中使用这一概念，也是认识到了民间文学艺术的表现形式已经超出了著作权法对作品的保护范围。知识产权的保护对象是形式，单纯的思想不受知识产权法的保护，表达就是表现这种形式的方式，即将人类对外界的描述用一种可感知的方式表现出来。而作品也是表达，但它还必须具备其他要件，如独创性、以载体为依托，可大量复制等。因此，民间文学艺术表达的外延要大于民间文学艺术作品，即所有的作品都是一种表达，而有些表达并不都是作品。笔者本文所论述的民间文学艺术的范围特指广义模式下的民间文学艺术。
随着社会经济的飞速发展，世界各国，特别是发展中国家，都纷纷呼吁对于民间文学艺术进行立法保护。这其中既体现了利益的博弈，也反应了民间文学艺术所面临的滥用与消亡的现实。目前，对于民间文学艺术是否应当保护这一问题，国际上已经初步达成了肯定的共识，但对于保护的模式与保护的范围，各个国家还存在较大的争议。

二、民间文学艺术的特征⑤

虽然对于民间文学艺术的保护范围还存在分歧，但对民间文学艺术进行保护的重要性则不容置疑。作为数千年来人类文明的遗产，其无论是从历史科学研究、文化教育，还是从经济发展的角度来说都不可或缺。人类不能没有灵魂，对于民间文学艺术的保护，我们应突破利益分配的功力思维模式，将其上升到整个人类思想发展与传播的高度去制定相应的保护模式。目前，学界关于民间文学艺术保护的争论主要集中在是通过单独立法的模式进行保护还是在知识产权法律框架内进行保护，笔者将首先总结一下民间文学艺术的表现特征，以便接下来对这一问题进行进一步的分析：

(一)民间文学艺术的集体性

通过上文可知，民间文学艺术最重要的特征就是其主体的集体性。众所周知，大量的传统艺术都是通过无法确定的创作主体，如某一村落、某一行会等群体成员集体创作；或是通过某一家族世代的传承完善而产生的，如北京的抖空竹、庙会、京剧、四川的蜀绣、藏族的锅庄舞、剪纸等即是如此。民间文学艺术经过世代的发展，蕴含了大量的人类智慧与历史积淀，其价值已经远远超过了其所表现的技艺本身。另外，很多知名的民间文学艺术已无法确定具体的创作主体，进而演变为某一地区的文化符号。更重要的是，当特定的集

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体丧失了维持与再创作的能力时，该艺术形式则面临着消亡、失传的命运。这也是对民间文学艺术进行保护的最重要的理由之一。
民间文学艺术具有知识产权的法律特征，因此很多专家学者希望将其纳入知识产权法的保护范围。但是，知识产权法的权利主体必须明确，专利权人及商标权人还必须经过法定授权才能得到法律的保护并承担相应的义务，这与民法权利义务相一致的基本原则相符，毕竟知识产权法属于民法的组成部分。但是民间文学艺术主体的不确定性限制了其在知识产权法领域的立法保护，因此在立法缺失的情况下，民间文学艺术资源丰富的国家的艺术资源被大量无偿利用而得不到法律的规制。虽然对艺术资源的利用可能对民间文学艺术发源地本身是一件好事，但从利益分配劳动学说的角度来看，付出之后如果没有直接的回报，本身就是一种不公。

(二)民间文学艺术的持续发展性（动态变化性）

民间文学艺术具有稳定性的一面，这也是其能够世代流传的原因，经过长年的发展，其表达形式已经被人们接受并形成了基本固定的模式。然而，正如某一方言之下还有不同的分支，如四川话中的成都话、重庆话等，某一民间艺术形式也可能包含不同的流派，不同的非实质性的表现形式，如武术。民间文学艺术还具有持续性的一面，即指为了适应社会的发展变迁，艺术形式本身自发的或受到外力的变化，这也是其自我生存的调解方式。但是，该变化也只是一种形式上的变化，而不是实质上的自我颠覆。

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（1）著作权法的视角
通过著作权法保护民间文学艺术，一是将满足作品构成要件的民间文学艺术通过著作权法进行利用、收益及保护；二是通过对公有领域中的民间文学艺术进行作品化，即将其通过特定的载体创作成作品来对其进行保护。由于著作权对权利人的保护期限非常长（如作者终生及死亡后50年），故通过著作权法来保护及利用民间文学艺术乃是其最重要的方式。
（2）商标法的视角
商标法对民间文学艺术保护的贡献主要为在民间文学艺术产品化或怎么写作化后，通过注册商标来参与市场竞争（包括国际市场）。另外，集体商标与证明商标也对特定区域的民间文学艺术进行保护。重要的是，商标法中权利人的商标权是一种有条件的永久性权利，权利人获得商标权后，满足特定条件就可以永久性的使用该商标，而不用担心其进入公有领域。
（3）不正当竞争法、垄断法的视角
不正当竞争法及垄断法都是市场经济的产物，与著作权法及商标法相对，其更强调禁止而不是授权。在民间文学艺术产品及怎么写作在市场流通时，如果权利人的行为构成不正当竞争或垄断，损害了其他经营者、消费者的利益或社会公共利益时，两部法律将发挥其应有的作用。
四、结语
随着我国经济的飞速发展，我国政府越来越意识到无形财产保护的重要性，国务院在2008年发布了《国家知识产权战略纲要》，强调了创新型国家的建设，2011年《非物质遗产保护

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法》出台，并建立了相应的非物质文化遗产保护名录。但是，在实践中，社会公众的无形财产保护意识普遍不高，行政机关在这方面的执法及宣传力度非常不足。加上改革开放后，受西方发达国家“文化殖民”的影响，我国民间文学艺术后继无人的情况比比皆是，民间文学艺术的保护举步维艰。因此，在完善立法的同时，如何加强提高公民的法律意识，推动法律的有效执行，应当是我们面临的比制定法律更加严峻的问题。《非物质遗产保护法》及中国非物质遗产保护中心的设立可谓开了个好头，但严格保证其非营利性、中立性，使其免受经济利益的侵害才是其能否取得成效的关键。
另外，本调对民间文学艺术采取以公法为主、私法为辅的保护模式，并不是对市场经济的否定。之所以以公法为主，是考虑到对其保护的重要性。如果大量的民间文学艺术被破坏、消亡，则如无源之水，一切利用都没有了意义。而私法模式发挥的更多是传播的作用，即将那些优秀的民间文学艺术通过市场的过滤与选择之后，充分的发挥其内在的价值，使其更好的发展，造福公众。基于此，笔者结合工作中对民间文学艺术保护问题的思考，将此问题提出，以期望能够激起思想的火花，得到读者更多宝贵的意见。
注释：
①马永双，师璇.对民间文学艺术保护范围的考察与思考[J].法制与社会，2009，2（下）：100.
②张耕，郑重.利益平衡视角下的利益平衡保护[J].浙江工商大学学报，2006（2）：18.
③刘春田主编.知识产权法[M].中国人民大学出版社，200

7.78.

④张玉敏.民间文学艺术法律保护模式的选择[J].法商研究，2007（4）：3.
⑤阅读本章请参阅《民间文学艺术的知识产权保护》，张耕，西南政法大学博士学位论文，2007年3月；中国非物质文化遗产网，http：//.cn/index.asp.
⑥阅读本节请参阅《公法与私法间的抉择——论我国民间文学艺术的知识产权保护》，周安平，龙冠中，《知识产权》杂志2012年第2期；《论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性》李琛《知识产权》杂志2011年第4期；《台湾地区原住民族非物质文化遗产权利保护立法评价》丁丽瑛《台湾研究·法律》2010年第2期.
参考文献：
刘春田主编.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
朱景文主编.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.
[3]冯晓青.知识产权法哲学[M].中国人民大学出版社，2003（第一版）.
[4]张耕.民间文学艺术的知识产权保护[D].西南政法大学博士学位论文，2007（3）.
[5]迈克尔·桑德尔著.公正该如何做是好？[M].朱慧玲，译.中信出版社，2011，5（第一版）.
[6]周安平，龙冠中.公法与私法间的抉择——论我国民间文学艺术的知识产权保护[J].知识产权，2012（2）.
[7]李琛.论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性[J].知识产权，2011（4）.
[8]冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权，2010，5（117）.
作者简介：王琼（1981-），男，黑龙江牡丹江人，毕业于西南民族大学法学院，中国政法大学民商经济法学院在职研究生，现供职于北京华进京联知识产权写作技巧有限公司，从事商标注册与知识产权顾问工作，研究方向：知识产权法。