简析认定黑社会性质组织“行为特点”认定

“行为特征”是构成黑社会性质组织的必备要件之一，对此《刑法》第294条第5款第3项的规定是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众。”立足黑社会性质组织的本质，结合《刑法》第26条关于犯罪集团的规定，笔者认为，司法机关在认定是否具备该特征时，需要注意以下方面问题：

一、关于行为的方式，

即暴力、威胁手段在黑社会性质组织成立上的地位问题。一种观点认为，实践中许多黑社会性质组织“是依靠经济势力、当地被腐蚀的政治力量作后盾，以温文尔雅的面貌出现，暴力、威胁已非黑社会性质组织的特点。另一种观点强调，黑社会性质组织基本的犯罪手段都是暴力性的，即实施暴力、威胁或者以暴力、威胁为后盾。笔者认为，从刑法条文的表述看，显然强调了暴力、胁迫手段对于黑社会性质组织成立的意义，但由于刑法条文以“其他手段”兜底，所以，实际上究竟采取何种手段，并不影响黑社会性质组织的成立。从我国司法实践和世界其他国家（地区）“反黑”经验看，黑社会性质组织发展程度与其行为的暴力性程度往往呈反向关系。在黑社会性质组织组建、发展初期，“打打杀杀”特征一般较为明显，行为的暴力程度往往比较高。当发展至一定程度后，基于自我保护和进一步发展壮大考虑，黑社会性质组织往往会尽可能隐藏其暴力面目，转而更多采取“软暴力”手段，甚至会以形式上合法的手段谋求组织进一步生存发展（如通过开办公司企业“以商养黑”、“以商护黑”）。因此，实践中在判断某一犯罪组织是否属于黑社会性质组织时，要正确对待暴力、胁迫手段对于黑社会性质组织成立的意义，决不能因为组织没有明显使用暴力性等手段，没有造成被害人人身伤亡后果，就简单否定某一组织成立黑社会性质组织的可能性。

二、关于行为程度

即构成黑社会性质组织罪，是否必须要求多次实施的是“犯罪行为”？对此，理论和实务界也一直存在否定和肯定两种意见的对立。持否定意见的学者认为，如果行为人组织、领导、参加黑社会性质组织，但实施的其他行为未达到犯罪的程度，仅是多次违法行为的，则直接以组织、领导、参加黑社会性质组织罪一罪定罪处罚。如果行为人组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。该论者虽然没有明确提出构成黑社会性质组织不以多次实施犯罪为前提，但从其论述看，该结论应当是明确的。肯定意见认为，黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，具备犯罪集团的全部特征。《刑法》第294条第1款之所以规定黑社会性质组织“进行违法犯罪活动”，是因为实践中黑社会性质组织暴力性活动的多样性，其成员的活动可能既包括犯罪行为，也包括违法行为。对于该问题，当前我国司法实践主要采取的是后者观点。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出：“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。”
笔者赞同肯定意见，正如持该意见的学者强调，黑社会性质组织是犯罪集团的一种特殊形态，首先必须满足一般犯罪集团的全部要件。依据《刑法》第26条规定，一般的犯罪集团尚且要以共同犯罪为基本要件，黑社会性质组织更要有以共同犯罪为要件。”否定论意见显然只是拘泥于对条文的文意理解，忽视了刑法条文之间的衔接协调以及黑社会性质组织的本质。所以，本项刑法规定所称的“违法活动”虽不能理解为仅限于“犯罪活动”，但要构成黑社会性质组织，必须要求组织多次实施犯罪行为。另外，黑社会性质组织不是由其名称、计划决定的，而是由其所实施的行为决定的。多次实施违法犯罪行为是黑社会性质组织的载体，没有多次实施违法犯罪活动的，欠缺行为特征，黑社会性质组织将难以成立，自然也就无法构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪等罪名。

三、关于行为的样态和次数

对于成立黑社会性质组织的行为样态和次数，刑法条文的规定也很原则，只是写道：“多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众”。那么，成立黑社会性质组织，是否需要违法犯罪活动多样性呢？我国不少学者持肯定意见，强调违法犯罪的多样性应该是黑社会性质组织“行为特征”中的重要标志。笔者认为，论者的观点是应当支持的。改革开放后，虽然国家减弱了对社会生活的控制，但政府对社会控制程度仍然是比较高的，黑社会性质组织的形成不可能不需要一个相对较长过程，而要达到“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的程度，更是离不开实施多种违法犯罪活动。单纯的依照某一类犯罪行为，试图实现对一定区域或行业的非法控制，是很难的。另外，从产生时间看，黑社会性质组织在我国的出现也是改革开放以后的事情，存在的时间并不长，加之我国政府一直强调对黑社会性质组织的“严打”和“打早打小”，十分典型、发展完善成熟的黑社会性质组织在我国现阶段还是很少量的。即便国家或社会都普遍认为我国当前存在一定数量的黑社会性质组织，该类组织也大都尚处在初期发展阶段。而在初期形成发展阶段，黑社会性质组织暴力性特点明显，多使用暴力、胁迫等手段，通过开设赌场、寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索等方式聚敛财富，实施违法犯罪活动。在这种社会背景下，强调黑社会性质组织违法犯罪行为样态多样化特征，对于严格把握黑社会性质组织打击范围是十分必要的，司法实践中也有助于将黑社会性质组织与专门从事某类或几类特定犯罪的犯罪集团区分开来，避免黑社会性质组织认定范围的不适当扩大。
同样，黑社会性质组织要达到刑法规定的对一定区域或行业“非法控制”程度，没有相当数量的违法犯罪活动也是无法实现的。所以，对于刑法规定的“多次”也要限制解释。一般意义上，虽然三次以上的即可认定为属于“多次”，但这里对“多次”的把握，数量不宜过低。至于究竟以多少为限，因案件类型多样，情况复杂，难以统一设定一个具体数量标准，需要与“非法控制特征”相结合，综合判断。

四、关于行为的主体性

犯罪集团的核心特点在于各行为人并不是松散的集合，而是基于特定犯罪目的形成的稳定有机体，正因为如此，犯罪集团所呈现的犯罪能量和对社会的危害性都很大，各国刑法对犯罪集团都严厉打击。黑社会性质组织作为我国现阶段犯罪集团的最高形态，在组织程度、形式等方面无疑要更高、更严密，所体现的组织性特征也要更明显。所以，成立黑社会性质组织，从违法活动体现主体性看，必须强调其整体性、组织性特征。我国刑法条文和司法解释虽然都没有明确强调黑社会性质组织需要具备这些特点，但这同样是《刑法》第26条第2款规定的当然要求，也是黑社会性质组织刑法立法的应有之意。司法机关在认定某一组织是否属于黑社会性质组织时，在行为方面，必须考察组织成员实施的违法犯罪活动是否在整体上属于一个有机体，是否在整体上反映、体现和维护组织意志和组织非法利益。对于不以组织名义实施的犯罪活动，或者犯罪活动在本质上不体现组织意志和非法利益的，不能认定为属于黑社会性质组织行为，进而认定组织为黑社会性质组织。即便该行为是由黑社会性质组织成员实施的，其也只能认定为属于成员的个人行为。
注释：
关于“黑社会性质组织”违法活动类型，《纪要》明确了以下情形：（1）由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；（2）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；（3）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；（4）组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法

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犯罪活动等。上述情形只是《纪要》根据当前司法实践归纳的典型情形，并不能穷尽司法实践的一切情况，实践中在认定是否属于黑社会性质组织行为时，需结合上述认识，具体判断。