反垄断法中相关市场界定与我国取向

摘要：相关市场界定是反垄断法实施过程中的一个重要环节，也是评价经营者行为是否具有排除或限制竞争效果的前提程序。美国2010年横向合并指南扭转了相关市场界定在反垄断执法中的立场和作用，强调应将行为的反竞争效果评价作为反垄断审查的中心环节，具有正本清源的重要价值。我国反垄断法的结构特征决定了无法忽视相关市场界定的作用，但是降低相关市场界定的作用更符合我国目前的反垄断法执法模式以及违法标准的设计，美国的经验对于我国反垄断执法具有一定的借鉴价值。
关键词：相关市场；经营者集中；滥用市场支配地位；反垄断执法机构
1009—6116(2012)01-0116一07
一、引言
界定相关市场是反垄断法实施过程中的一个重要步骤。在反垄断法的理论和实践中，除了一部分违法目的或效果特别明显的所谓“核心卡特尔”行为不需要进行相关市场的界定之外，在纵向协议、滥用市场支配地位以及经营者集中规制中都需要通过界定相关市场来审查、评估经营者行为的反竞争效果。我国《反垄断法》规定了相关市场的概念和作用，反垄断执法机构在经营者集中的审查中多次通过相关市场的界定来论证集中产生的限制或排除竞争效果。但是，由于我国反垄断法刚颁布实施不久，反垄断执法机构尚缺乏通过界定相关市场进行反竞争效果评价的经验。本文通过分析美国反托拉斯执法中相关市场界定的理论和实践发展，揭示美国《2010年合并指南》中界定相关市场立场转变的原因及其合理性。论述美国的立场转变对我国反垄断法实施具有重要的借鉴意义，分析我国相关机构应采取的立场。

二、美国反托拉斯法相关市场界定的最新动向

1.美国反托拉斯法的相关市场界定

美国是当今世界上反垄断法立法和实施最早，并且制度上最为完善的国家。早在上世纪50、60年代的一系列案件中，美国法院经常使用各种方法来界定相关市场，其中需要替代性分析成为反垄断执法中界定相关市场的传统方法。1968年，美国司法部反托拉斯局颁布了《合并指南》，对经营者集中审查的实践进行了指导。《合并指南》从结构主义规制理论出发，提出了基于市场集中度的判断基础之上对经营者集中的严格规制立场，并尝试运用市场上最大的4家和8家企业的集中度，即通过分析最大企业实施集中后的销售百分比来进行市场分类。如果实施集中之后的最大4家企业的市场份额超过75％，对于该集中就应该进行详细审查。当不存在新企业容易进入市场的特别理由时，具有10％市场份额的企业如果收购具有2％市场份额的企业，通常都要受到司法部的反垄断起诉。
美国反托拉斯法早期实行结构主义的规制方针，直到上世纪70年代以后，芝加哥学派的行为主义规制理论逐渐成为反托拉斯执法的指导思想。1982年，美国司法部颁布了新的《横向合并指南》(以下简称为《1982合并指南》)，反映了美国在反托拉斯执法立场上的这种转变。《1982合并指南》运用“检测定垄断者测试”(HypotheticalMonopohst Test)来进行相关市场的界定。该方法的基本原理是先确定一个候选市场，检测设该市场中某垄断者进行一个“不大但是明显的非临时性涨价”(sSNIP)，然后观察该候选市场上其他相邻产品的反映，最终确定一个相对固定的相关商品市场或相关地域市场。
在《1982合并指南》的基础上，美国司法部和联邦贸易委员会于1992年和1997年再次对指南内容进行修订(以下简称为《1997合并指南》)，导入了对于合并的协调效应和单边效应进行分析的经济学方法。所谓协调效应，是指合并可使相关市场上的企业取得成功并且全面地进行危害消费者的相互协调，从而达到减少竞争的目的或效果。单边效应是指合并即便没有能够成功地提高企业相互协调的可能性，但是由于竞争对手的减少以及产品的差异性等因素，使得合并后的企业能够进行单方面涨价或减少产量的效果。《1997合并指南》还确立了对经营者集中进行分析的五阶段分析框架，分别是：(1)相关市场的界定与市场份额的确定；(2)合并导致的潜在反竞争效果分析；(3)市场进入分析；(4)效率分析；(5)破产企业分析。这其中，界定相关市场成为经营者集中分析的首要步骤，由此确定了界定相关市场在集中审查分析中的前提作用。
《1997合并指南》不仅对美国反垄断执法起着重要的实务指导作用，对联邦各地方法院的经营者集中审查也具有一定的影响力。《1997合并指南》确立的相关市场界定方法也被其他国家所借鉴，例如，欧盟、日本、加拿大、英国、澳大利亚、新西兰等国在其反垄断执法中都采用了和美国相似的做法。在欧盟，1997年12月，欧盟委员会公布了《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》，全面阐明了欧盟委员会在界定相关市场时的基本立场。和美国相比，欧盟委员会所确立的界定相关市场的方法并不局限于经营者集中规制，而是适用于欧盟竞争法全体。由欧盟竞争法的制度特征体现在对滥用市场支配地位的规制上，对于欧盟竞争法的来说，界定相关市场具有不可替代的重要作用。
在美国公布《合并指南》之后的近20年间，反托拉斯当局所确立的相关市场界定方法逐渐成为各国反垄断法执法实务中的共同做法。然而，在世界主要国家都在学习、模仿美国的同时，美国理论界已经开始探讨相关市场界定的局限性，这也推动着美国反托拉斯执

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法悄然转变。美国的理论界认识到，相关市场的界定使得反托拉斯当局只拘束于形式，对于一些本来具有反竞争效果的经营者集中行为反而无法运用相关市场界定来证明其反竞争性质。另一方面，由于界定相关市场的方法的抽象性，往往出现反托拉斯当局无法准确地进行相关市场界定，甚至出现法院依据指南却和反托拉斯当局作出了不同的市场界定等问题。事实上，在美国反托拉斯法的实践中，有多起法院否定反托拉斯当局的相关市场界定的判例。

2.《2010合并指南》的立场转变

2008年上台的奥巴马政府从一开始就推出了与前任政府不同的反垄断执法理念，强调要加强反托拉斯法的执法。2010年8月19日，美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)公共颁布了新的《横向合并指南》(以下简称《2010合并指南》)，体现了美国政府对于相关市场界定的最新立场。《2010合并指南》对经营者集中审查的相关市场界定进行了重新定位，认为相关市场的界定并不是集中审查的目的，只是反托拉斯当局评价集中可能产生竞争限制效果的一个工具。反托拉斯当局对经营者集中进行审查时并不需要从界定市场开始，评价集中产生的限制竞争效果也不完全依赖于相关市场的界定。如果有证据表明提供一组商品的重要竞争者减少，并引起该组商品的上涨，这本身就表明该组商品构成一个相关市场。这些证据可以直接显示集中的竞争效果，因而降低了市场界定和市场份额在经营者集中审查中的作用。
《2010合并指南》对于反托拉斯当局这种认识转变的理由进行了阐释，认为在进行集中审查前进行相关市场界定具有一定的局限性。例如，市场界定很难避免单纯化的倾向，完全界定各种商品之间相互竞争的程度是不可能的。将替代性较低的商品广泛地划归于一个市场，根据市场份额进行判断，可能不会对当事方产生竞争压力。相反，将替代性低的商品排除在相关市场之外，会导致过低地评价替代品所产生的竞争压力。因而，并不存在绝对的市场界定，应该根据集中本身的竞争影响来界定相关市场。《2010合并指南》指出，进行相对狭窄的市场界定并且计算其中的市场份额，能够更准确地反映替代商品之间的竞争状况。为了避免相关市场的界定过于狭窄，反托拉斯当局可以运用“检测定垄断者测试”(即“SSNIP测试法”)方法来界定相关市场。
《2010合并指南》中关于“SSNIP测试法”的记述发生了细微的变化，体现出美国政府对于运用SSNIP进行市场测试的最新看法。首先，运用SSNIP进行“不大但是明显的非临时性涨价”测试的对象并不是候选市场内的所有商品，而是其中至少一个商品(at least one product in the mar—ket)，这和《1997合并指南》中“逐渐增加的任何一个或者所有商品”(any or all of the additional products)的表述有所不同。从词义上来看似乎前后并没有变化，但是《2010合并指南》的描述反映了美国政府对于相关市场界定的作用及其局限性的认知变化。其次，《1997合并指南》强调了SSNIP测试从一个商品出发逐步向具有最密切替代关系的商品进行扩大测试的顺序性，而《2010合并指南》删除了这一规定。因此，《2010合并指南》并不需要根据替代的紧密程度进行顺序性测试。美国司法部反托拉斯局官员Carl Shapiro认为，“按照紧密替代关系的顺序进行测试的方针，使得当局还要判断各商品的替代顺序。如果不清楚各商品的紧密替代程度，当局进行SSNIP测试时反而会陷于对于分析反竞争行为效果这一终极目标而言并不重要的顺序性分析自身，这并不符合反托拉斯当局运用SSNIP测试商品替代关系的目的。”最后，《1997合并指南》指出反托拉斯执法机关通常运用SSNIP测试法来界定满足条件的“最小一组商品”，而《2010合并指南》认为当局进行市场界定和市场份额测试的目的只是用于分析集中的竞争影响，在这一大原则下根据满足SSNIP测试的相关市场来审查集中行为的竞争影响。按照Carl Shapiro的表述，如果贯彻界定“最小的市场”这一方针，可能会导致过于狭窄地界定相关市场，从而得出关于合并当事双方并不存在竞争关系的判断。
从整体上看，《2010合并指南》重新定位了相关市场界定在合并审查中的作用，明确了审查的最终目标是评价经营者集中对竞争产生的影响，这种认识立场的转变颇有正本清源的积极意义。但是，《2010合并指南》毕竟和美国目前为止所使用的竞争评价方法有所不同，反托拉斯当局在实践中如何落实指南中所提示的方法可能还需要一段时间。另外，《2010合并指南》仅仅代表反托拉斯当局的方法转变，作为美国反垄断案件的最终裁判——法院，如何判断尚需要在今后的司法实践中才能明确。但是，《2010合并指南》反映了美国反托拉斯当局在集中审查上的立场转变，特别是降低相关市场界定的作用和强调竞争影响的评价等，会对今后的经营者集中审查实务产生很大的影响。美国反托拉斯法的执法一直代表了国际上反垄断法实施的最高水平，从这一点来说，《2010合并指南》今后可能会对其他国家的经营者集中审查产生一定的波及效果。

三、我国《反垄断法》的相关市场界定与实践

1.我国《反垄断法》关于相关市场的规定

我国《反垄断法》第12条第2款明确规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者怎么写作进行竞争的商品范围和地域范围。”该条款既是《反垄断法》对于相关市场概念的明确定义，同时也为我国反垄断执法机关进行相关市场界定确立了指导原则。根据该规定，我国《反垄断法》将相关市场分为相关商品市场和相关地域市场，分别代表了经营者就特定商品和怎么写作进行竞争的商品范围和地理范围。《反垄断法》还规定所指的商品市场和地域市场都是在“一定时间范围内”，即所谓“相关时间市场”。但是，由于经营者展开竞争的时间范围在很多情况下可以融入相关商品市场的界定之中，实践中并不将“相关时间市场”作为一个单独问题对待。
2009年5月24日，在商务部反垄断局起草的相关市场界定指南草案的基础上，国务院反垄断委员会公布了《关于界定相关市场的指南》(以下简称为《国务院指南》)。《国务院指南》明确指出：“在禁止经营者达成垄断协议、禁止竞争者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题”。这表明，《国务院指南》所确立的相关市场界定的方法和原则适用于我国反垄断法全体，这和欧盟委员会1997年公布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》的做法完全一致。
《国务院指南》规定，界定相关市场主要基于商品的特征、用

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途、等因素进行需求替代性分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或者不易确定时，可以按照“检测定垄断者测试”的分析思路。从需求者的角度看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。从供给替代的角度来看，其他经营者对生产设施进行改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高。在运用“检测定垄断者”(sSNIP)测试时，《国务院指南》规定以5％～10％的涨价幅度为准，这和欧盟委员会的做法相同。原则上，使用SSNIP测试法所采用的必须是竞争性的市场，在存在滥用市场支配地位、卡特尔和已经存在共谋行为的经营者集中案件中，反垄断执法机构应该对当前进行调整，使用更具竞争性的市场。
《国务院指南》并没有将“检测定垄断者”测试法作为界定相关市场的主要方法。相反，在某种程度上是将其作为一种补充性的办法。当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场。整体而言，《国务院指南》采用了一种具有优先性和层次性的综合市场界定方法。采用这种综合市场界定方法，主要由于我国国土广大，地域差异显著，各地运输条件、生活水平以及地方性限制因素广泛存在等诸多复杂因素，在我国进行相关市场界定时要求根据实际情况采用多种方法。

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定。在我国，诸如垄断协议以及滥用市场支配地位等涉嫌违反《反垄断法》的行为，极有可能在一个区域市场内发生。如果能够不拘于相关市场的界定，直接评

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估行为的排除或限制竞争效果，可能更便于我国省一级的相关政府部门进行反垄断执法。

四、美国《2010合并指南》对我国的启示

美国2010合并指南代表了美国反托拉斯当局在全球化背景下进行经营者集中审查的最新立场，表明今后一段时期内美国政府关于经营者集中审查的政策导向。美国政府的这种立场转变具有一定的理论和实践依据，颇有在反垄断审查中正本清源的积极意义。我国《反垄断法》颁布实施以来，在有关经营者集中的审查处理过程中已经积累了相应的实践经验。但是，我国《反垄断法》的实施仍然面临着各执法机构的执法模式差异、反垄断执法机构自身的能力建设等问题。我国《反垄断法》在结构上接近于欧盟，对于市场份额及市场结构的重视程度要大于美国，这一点在滥用市场支配地位的规制中特别突出。在经营者集中的审查中也无法忽视界定相关市场对于评估集中的排除、限制竞争效果的作用。我国商务部按照《反垄断法》和《国务院指南》的规定，已经运用多种方法进行了相关市场的界定和限制竞争效果的审查评估。
基于我国《反垄断法》的结构特征，我国并不必然会导入和美国相同的立场。但是，美国反垄断执法机关降低相关市场界定的地位和作用的做法具有积极意义，也比较符合我国反垄断执法的实际情况。从界定相关市场在垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中规制中的重要程度以及我国反垄断分工执法模式来看，降低相关市场界定的作用可能更便于省级相关政府部门关于垄断协议或者滥用市场支配地位行为的执法。我国反垄断执法机构没有必要拘泥于在界定相关市场的程序性作业之后，再针对行为的排除或限制竞争效果进行评价。从这个角度来说，我国反垄断执法机构可以将反垄断审查的重点置于对垄断行为的排除限制竞争效果的分析评价上来，以期提高我国反垄断法的执法效力和整体水平。
注释：
①需求替代性也称为需要交叉弹力性(cross elastic—ity of demand)，反映了随着产品供需大小而不断调整的市场信号。需求交叉弹性通常用市场上的两个变量的比例变化来表示，当甲产品上涨时，市场产生了对和甲同类或者具有替代效用的乙产品的需求，甲产品上涨幅度越大，对于乙的需求量也就越大，检测定乙产品能够充分供给的情况下，通过甲产品的上涨幅度和乙产品的需求数量的比例变化就可以衡量出甲乙两产品之间的替代弹性。
②经营者集中的提法各国有所不同，“集中”(con—centration)是来自于欧盟竞争法的提法，在美国通称为“企业合并”(Merger)，在日本则称为“企业结合”，本文采用“集中”或“合并”的提法，但所指意义相同。
③u，s，Dept of Justice，1968 Merger Guidelines，a—vailable at http：∥WWW，justice，gov／atr／hmerger／11247，pdf，
④“检测定的垄断者测试”就是现在被各国广为采用的SSNIP测试法。SSNIP是英文“Small but Significant andNon—transitory Increase in Price”的缩写，用中文表示就是“不大但是明显的非临时性涨价”。