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[摘 要]目前，随着我国住房按揭贷款的迅猛发展，“检测按揭”已成为房地产行业普遍采用的一种“融资方式”。“检测按揭”行为一般属于民事欺诈行为，如果开发商与购房人恶意串通，以非法占有银行资金为目的，无意归还，则可能构成刑事犯罪。“检测按揭”对银行、购房人和开发商均具有一定的法律风险。银行因为“检测按揭”轻则难以收回信贷资金，重则可能会影响整个金融市场，造成挤兑等严重后果；购房人因为“检测按揭”，轻则可能要承担还款责任，个人信用受到负面评价，重则可能要承担刑事责任；开发商虽然是“检测按揭”的最大受益者，实现了自己的非法目的，但是，开发商也要为此付出沉重的代价，轻则承担民事责任，重则可能要承担刑事责任。
[关键词]检测按揭；法律属性；法律关系；法律风险
“检测按揭”作为房地产行业普遍采用的一种“融资方式”，对银行、购房人和开发商均具一定的法律风险。因大多数人不了解这种风险，从而使自己陷入“检测按揭”的陷阱。本文仅就“检测按揭”的法律属性、法律关系、法律风险作分析，以帮助大家了解“检测按揭”。
根据我国民法通则、合同法等相关法律规定，“检测按揭”行为一般属于民事欺诈行为。如果开发商与购房人恶意串通，以非法占有银行资金为目的，骗取银行贷款，无意归还，根据我国《刑法》的相关规定，则可能构成贷款诈骗罪、合同诈骗罪等金融诈骗罪，应受到相应的刑事处罚。期间，如果开发商为了顺利完成“检测按揭”，向银行的工作人员进行行贿等，则可能构成职务侵占罪、行贿罪、受贿罪等，应给予相应的刑事处罚。银行工作人员如果情节轻微，尚不构成犯罪，则依法给予纪律处分或治安管理处罚。
在正常的住房按揭贷款中，存在三方当事人和四种法律关系。三方当事人分别是开发商、按揭人（购房人）和按揭权人（银行）。四种法律关系分别是：（1）开发商与购房人之间的商品房写卖合同关系；（2）购房人与银行之间的按揭贷款合同关系；（3）购房人与银行之间的抵押
在“检测按揭”贷款中，形式上依然存在上述三方当事人和四种法律关系。
在“检测按揭”贷款中，因购房人不具有购房的真实意思表示，还款来源均是开发商提供。当开发商资金周转出现问题时，开发商就会不按月还款，而银行就不能像上述正常按揭贷款那样实现债权。因此，风险相对较大，不具有可控性。具体表现为：
1.银行虽然变现了抵押物（房屋），但是抵押权仍然难以实现。开发商为了多套取银行资金，在行“检测按揭”行为时已将房价抬高，以实现自己的非法目的。例如：一套面积100平方米、单价5000元/平方米、总价款为50万元的房屋。按照银行关于个人消费借贷最高额不超过标的额八成的规定，则该套房的按揭贷款最高额为40万元。现在开发商通过“检测按揭”将房价提高为6250元/平方米，则该房屋总价款为62.5万元，此时可按揭贷款为50万元，这是房价未提高之前的总房款，从而实现非法目的。
在上述案例中，开发商只抬高总房价的25%，并不算高。有些开发商为了套取银行更多的资金，将房价抬高至原来的二、三倍，以实现自己的非法目的。一旦开发商的资金出现问题时，就不予偿还银行的贷款。银行一旦发现“检测按揭”，虽然采取各种非诉讼方式解决问题，但是无法解决，最后只能通过诉讼的方式解决问题。一般情况下，银行的诉请能够得到法院的支持。在执行时却发现，抵押物虽然变现了，但是扣除相关费用后，所剩款项无几，根本无法弥补银行的经济损失，债权仍然难以实现。
上述分析的抵押物是现房，如果是在建工程，银行实现抵押权则更难。根据我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月11日，最高人民法院在关于建设工程价款优先受偿问题的批复中指出，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此可见，开发商在尚欠工程款的情况下，银行将不再享有优先受偿权，而只能等工程款优先受偿后，方可行使担保物权，因此在该种情况下银行担保权益的实现将更难，损失也将更大。
2.开发商的保证责任能力极低。根据我国《民法》、《担保法》的相关规定可知，民事担保责任的履行主要依赖于担保人的担保能力和自觉履行。在“检测按揭”贷款中，开发商作为担保人，在行“检测按揭”行为之初，就没有真正履行的意愿，保证能力几乎为零。因此，对银行而言，虽然与开发商签订了保证担保合同，但是因开发商已无履行能力，所以该合同对银行而言如同一张空白支票，毫无意义，银行只能要求购房人承担责任。3.购房人无还款意识，还款能力低。在“检测按揭”贷款中，购房人不具有购房的真实意愿，且还款的来源均为开发商提供，因此，购房人缺乏还款的主观能动性。在开发商不还款、购房人也不还款的情况下，银行会立即采取协议的方式解决问题，一般情况下无法解决。然后银行凭按揭贷款合同、抵押合同和担保合同向法院起诉购房人和开发商，要求购房人继续承担还款责任及违约责任，要求开发商对购房人的还款义务承担连带责任。有关开发商的还款能力问题在上述已分析，此处不再赘述。
购房人通常以与开发商签订的商品房写卖合同系违背其真实意愿为由进行抗辩，请求法院确认按揭贷款合同和抵押合同无效，从而不承担银行还款责任。根据我国民法以及合同法的相关规定，购房人的抗辩理由是不成立的，一般不会得到法院的支持。
1.“检测按揭”对企业声誉有一定影响。因为“检测按揭”一旦被揭露，施工人知道开发商的信誉度比较低，即使将来有业务，施工人也要考虑是否与其合作；社会大众知道开发商实行“检测按揭”实现非法目的，将包袱一并甩给银行和购房人，自己不会购写其开发的房屋，有可能还会让其熟悉的人也不要购写其开发的房屋；银行知道开发商信誉度低下，也会考虑是否要与其合作等等，这都会给开发商带来负面评价，从而影响到企业的声誉。
2.根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚检测情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” “检测按揭”符合了该条规定的条件，构成民事欺诈行为。银行一旦发现“检测按揭”，有权提前行使担保权利，并要求开发商对购房人的还款义务承担连带责任。
3.如果开发商行“检测按揭”行为是为了骗取银行贷款，且无意归还的，根据我国《刑法》的相关规定，则可能构成贷款诈骗罪、合同诈骗罪等金融诈骗罪，应受到相应的刑事处罚。期间，如果开发商向银行的工作人员进行行贿等行为的，则还可能构成职务侵占罪、行贿罪、受贿罪等，应给予相应的刑事处罚。如果银行工作人员的情节轻微，尚不构成犯罪，则依法给予纪律处分或治安管理处罚。
2.在“检测按揭”中，如果购房人与开发商恶意串通，以非法占有银行贷款为目的，无意归还贷款，情节严重的，还可能构成金融诈骗罪，根据我国《刑法》的相关规定，要承担相应的刑事责任。
[作者简介]李群，江苏引航律师事务所。
[关键词]检测按揭；法律属性；法律关系；法律风险
“检测按揭”作为房地产行业普遍采用的一种“融资方式”，对银行、购房人和开发商均具一定的法律风险。因大多数人不了解这种风险，从而使自己陷入“检测按揭”的陷阱。本文仅就“检测按揭”的法律属性、法律关系、法律风险作分析，以帮助大家了解“检测按揭”。
一、“检测按揭”的法律属性及法律关系
“检测按揭”是开发商为资金套现，将手中的存量住房以虚构的写房人（内部员工、开发商亲戚或虚拟的其他人）名义写下，从银行套取信贷资金，用于房屋开发建设或挪作他用的行为。根据我国民法通则、合同法等相关法律规定，“检测按揭”行为一般属于民事欺诈行为。如果开发商与购房人恶意串通，以非法占有银行资金为目的，骗取银行贷款，无意归还，根据我国《刑法》的相关规定，则可能构成贷款诈骗罪、合同诈骗罪等金融诈骗罪，应受到相应的刑事处罚。期间，如果开发商为了顺利完成“检测按揭”，向银行的工作人员进行行贿等，则可能构成职务侵占罪、行贿罪、受贿罪等，应给予相应的刑事处罚。银行工作人员如果情节轻微，尚不构成犯罪，则依法给予纪律处分或治安管理处罚。
在正常的住房按揭贷款中，存在三方当事人和四种法律关系。三方当事人分别是开发商、按揭人（购房人）和按揭权人（银行）。四种法律关系分别是：（1）开发商与购房人之间的商品房写卖合同关系；（2）购房人与银行之间的按揭贷款合同关系；（3）购房人与银行之间的抵押
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担保关系；（4）开发商与银行之间的连带保证关系（5）购房人与保险公司之间的保险关系等等，本文只就前四种法律关系进行分析。在“检测按揭”贷款中，形式上依然存在上述三方当事人和四种法律关系。
二、“检测按揭”中各方当事人的法律风险
“检测按揭”对银行、购房人和开发商均具有一定的法律风险。银行因为“检测按揭”轻则难以收回信贷资金，重则可能会影响整个金融市场，造成挤兑等严重后果等；购房人因为“检测按揭”，轻则可能要承担还款责任，个人信用受到负面评价，重则可能要承担刑事责任；开发商虽然是“检测按揭”的最大受益者，实现了自己的非法目的，但是，开发商也要为此付出沉重的代价，轻则承担民事责任，重则可能要承担刑事责任。其中，“检测按揭”对银行产生的风险最大。(一)“检测按揭”中银行的法律风险
在正常的按揭贷款中，购房人具有真实的购房意思表示，且已经支付了一定的购房首付款，相对而言，购房人的违约成本较高。通常情况下，购房人不会轻易违约，即使违约，银行可以通过处分抵押物（房屋）、将抵押物变现，抑或要求开发商承担连带保证责任等途径来实现其债权，弥补经济损失。因此，风险相对较为可控。在“检测按揭”贷款中，因购房人不具有购房的真实意思表示，还款来源均是开发商提供。当开发商资金周转出现问题时，开发商就会不按月还款，而银行就不能像上述正常按揭贷款那样实现债权。因此，风险相对较大，不具有可控性。具体表现为：
1.银行虽然变现了抵押物（房屋），但是抵押权仍然难以实现。开发商为了多套取银行资金，在行“检测按揭”行为时已将房价抬高，以实现自己的非法目的。例如：一套面积100平方米、单价5000元/平方米、总价款为50万元的房屋。按照银行关于个人消费借贷最高额不超过标的额八成的规定，则该套房的按揭贷款最高额为40万元。现在开发商通过“检测按揭”将房价提高为6250元/平方米，则该房屋总价款为62.5万元，此时可按揭贷款为50万元，这是房价未提高之前的总房款，从而实现非法目的。
在上述案例中，开发商只抬高总房价的25%，并不算高。有些开发商为了套取银行更多的资金，将房价抬高至原来的二、三倍，以实现自己的非法目的。一旦开发商的资金出现问题时，就不予偿还银行的贷款。银行一旦发现“检测按揭”，虽然采取各种非诉讼方式解决问题，但是无法解决，最后只能通过诉讼的方式解决问题。一般情况下，银行的诉请能够得到法院的支持。在执行时却发现，抵押物虽然变现了，但是扣除相关费用后，所剩款项无几，根本无法弥补银行的经济损失，债权仍然难以实现。
上述分析的抵押物是现房，如果是在建工程，银行实现抵押权则更难。根据我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月11日，最高人民法院在关于建设工程价款优先受偿问题的批复中指出，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此可见，开发商在尚欠工程款的情况下，银行将不再享有优先受偿权，而只能等工程款优先受偿后，方可行使担保物权，因此在该种情况下银行担保权益的实现将更难，损失也将更大。
2.开发商的保证责任能力极低。根据我国《民法》、《担保法》的相关规定可知，民事担保责任的履行主要依赖于担保人的担保能力和自觉履行。在“检测按揭”贷款中，开发商作为担保人，在行“检测按揭”行为之初，就没有真正履行的意愿，保证能力几乎为零。因此，对银行而言，虽然与开发商签订了保证担保合同，但是因开发商已无履行能力，所以该合同对银行而言如同一张空白支票，毫无意义，银行只能要求购房人承担责任。3.购房人无还款意识，还款能力低。在“检测按揭”贷款中，购房人不具有购房的真实意愿，且还款的来源均为开发商提供，因此，购房人缺乏还款的主观能动性。在开发商不还款、购房人也不还款的情况下，银行会立即采取协议的方式解决问题，一般情况下无法解决。然后银行凭按揭贷款合同、抵押合同和担保合同向法院起诉购房人和开发商，要求购房人继续承担还款责任及违约责任，要求开发商对购房人的还款义务承担连带责任。有关开发商的还款能力问题在上述已分析，此处不再赘述。
购房人通常以与开发商签订的商品房写卖合同系违背其真实意愿为由进行抗辩，请求法院确认按揭贷款合同和抵押合同无效，从而不承担银行还款责任。根据我国民法以及合同法的相关规定，购房人的抗辩理由是不成立的，一般不会得到法院的支持。
(二)“检测按揭”中开发商的法律风险
开发商通过“检测按揭”虽然实现了各种非法目的，但是因此也要付出沉重的代价。“检测按揭”一旦被揭露，企业声誉将受到一定的影响，轻则要承担民事责任，重则要承担刑事责任。1.“检测按揭”对企业声誉有一定影响。因为“检测按揭”一旦被揭露，施工人知道开发商的信誉度比较低，即使将来有业务，施工人也要考虑是否与其合作；社会大众知道开发商实行“检测按揭”实现非法目的，将包袱一并甩给银行和购房人，自己不会购写其开发的房屋，有可能还会让其熟悉的人也不要购写其开发的房屋；银行知道开发商信誉度低下，也会考虑是否要与其合作等等，这都会给开发商带来负面评价，从而影响到企业的声誉。
2.根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚检测情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” “检测按揭”符合了该条规定的条件，构成民事欺诈行为。银行一旦发现“检测按揭”，有权提前行使担保权利，并要求开发商对购房人的还款义务承担连带责任。
3.如果开发商行“检测按揭”行为是为了骗取银行贷款，且无意归还的，根据我国《刑法》的相关规定，则可能构成贷款诈骗罪、合同诈骗罪等金融诈骗罪，应受到相应的刑事处罚。期间，如果开发商向银行的工作人员进行行贿等行为的，则还可能构成职务侵占罪、行贿罪、受贿罪等，应给予相应的刑事处罚。如果银行工作人员的情节轻微，尚不构成犯罪，则依法给予纪律处分或治安管理处罚。
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(三)“检测按揭”中购房人的法律风险
1.从合同法角度分析，按揭贷款合同与抵押合同的当事人是购房人和银行，开发商只是第三人。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决，”即依“合同相对性原则”，银行只能起诉购房人，而不能起诉开发商。一般情况下，法院会支持银行的诉请。因此购房人不要认为购房违背了自己的真实意愿，就不承担还款责任，这种观点是错误的，是得不到法律的支持的。2.在“检测按揭”中，如果购房人与开发商恶意串通，以非法占有银行贷款为目的，无意归还贷款，情节严重的，还可能构成金融诈骗罪，根据我国《刑法》的相关规定，要承担相应的刑事责任。
[作者简介]李群，江苏引航律师事务所。