刑事诉讼中电子证据收集和人权保障科研方法和

[摘 要]新近公布的《刑事诉讼法修正案草案》中确立“电子证据”作为一个独立证据种类的地位。我们将会看到电子证据成为刑事证据中越来越常见的一种证据种类。同时，电子证据的收集也为我们打击犯罪提供了保障；但是其过程中频频出现侵犯犯罪嫌疑人或他人人权的现象。为此，文章在新的基础上论述电子证据的收集和人权保障的关系，阐述了在对电子证据的收集过程中对人权造成侵害的必然性以及对两者进行协调的必要性。
[关键词]电子证据；收集；保障人权
2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一,电子证据在刑事诉讼中也取得了合法的地位。以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质,是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。电子证据在本质上是电子数据,其外在表现形式具有多样性和不确定性。①所以，我们从广义上讲，电子数据就是电子证据。我国刑事诉讼法、行政法规、部门规章规定的电子证据收集措施主要包括搜查与扣押、技术侦查措施。电子证据的收集措施作为一种刑事侦查措施，它既是打击高科技犯罪的利器，又很可能给公民权益造成侵害。在刑事诉讼法领域，偏重于惩治犯罪，重打击、轻保障。
我国的人权理论研究虽然有了很大的进步，但却不得不承认的是中国的法律传统一向重视国家利益，公共利益永远超过个人利益。当发生犯罪时，广大民众渴望的是对犯罪人的快速、从严惩处，期盼的是公共安全的维护和正常秩序的恢复，忽视的是对个人权利的关注和尊重。②在刑事诉讼中，公权力一直处于强势地位，私权是弱势者。然而最近在新刑事诉讼法中将“尊重和保障人权”首次写入总则。这让公权力机关在针对私权时不得不慎重考虑。该规定让我们不难看出人权制度又迈出了相当重要的一步，从而更加有利于在侦查机关收集电子证据的过程中更好地完成刑事诉讼法这一根本任务。

一、电子证据的收集与保障人权的冲突及原因分析

在现实生活中，侦查人员常常使用秘密手段来进行技术侦查措施，如安装、跟踪装置或秘密侵入他人的计算机系统收集犯罪证据，以增加打击犯罪的力度，提高侦破案件的效率。但是一旦超过法律规定的底线，滥用这些手段，很容易造成对公民合法权益的侵害。与此同时，鉴于我国没有对侦查人员在收集证据时进行严格的限制，我们担忧侦查人员为破案心切而私自篡改所收集电子证据的这种可能性。

(一)电子证据的收集与保障人权的冲突

1.搜查、扣押中公权力的强制性与私权力防守性矛盾。公权是人们为保障和促进私权而设立的；公权存在的价值来自于私权对无法独自维护利益领域的让渡，因此公权干预私权的现象是必然会发生的。③同时，随着中国公民权利意识的提高，当公权的行使超过必要限度时，私权必将遭受到侵犯。在搜查、扣押中，侦查机关收集电子证据时，往往需要搜查犯罪嫌疑人使用的计算机、电子邮件和手机短信等。由于被搜查和扣押的计算机、手机或者储存介质中存放着大量的的电子证据，其中既可能有犯罪嫌疑人的电子证据，也可能有与案件无关的公众或个人数据。这些数据一旦被侦查机关强制的干涉，难免保证与公众隐私相关的电子数据不让他人知晓。如此，侦查机关在搜查电子证据时极有可能侵犯犯罪嫌疑人及他人的隐私权。根据《刑事诉讼法》的规定，侦查机关为查明案件事实，拥有强大的国家权力与广泛的追诉手段。同时，对于机关依法取得的电子证据，还将对被告人的定罪、量刑产生决定性的影响与作用。从这层意义上可以说，无论是对无辜的个人、还是被追诉的被告人，刑事诉讼的国家强制性都直接危及到他们的人权。
2.技术侦查中的秘密侦查与公民隐私权的冲突。技术类侦查措施包括听、电子监控、邮件检查、密摄密录等。随着犯罪方式隐蔽化、智能化的发展，秘密侦查日益成为机关控制和打击犯罪的有力武器。新《刑事诉讼法（草案）》一百五十一条规定“为了查明案情，在必要的时候，经机关负责人的决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”秘密侦查有它存在合理的理由，但也有其不足之处。秘密侦查因为其秘密性而具有强大的控制功能，使得犯罪嫌疑人的一切活动处于监控之下。但这也掩饰不了会侵犯公民的隐私这一事实。

(二)电子证据的收集与人权保障冲突的原因分析

公民人权的保障从理论上看来，均立足于公民自由权利的行使，免受不当的干涉。二者冲突的缘由主要有以下几个因素：
1.私权利的收缩。一直是对公权采取一种盲目肯定的态度，这也是由我国的传统文化所决定的，官本位思想根深蒂固。尤其是建立在等级差别基础之上的思想观念更加强调一种社会绝对不平等的状态。公权力在社会生活中占据了绝对优势，而个人在社会中不过是沧海一粟。往往由于这种原因，在电子证据的搜查、扣押过程中，面对强大的公权力机关个人只能选择忍受。
2.公权力的滥用。在电子证据收集过程中，批准搜查、扣押的权力由侦查机关自己掌握，这种“自批自侦”没有实现司法权力的制衡。同时，搜查、扣押没有明确的范围。被搜查扣押的计算机、网络系统存放着大量的电子数据，其中可能有与案件无关的电子证据；被扣押的计算机设备可能关系到公民的私生活。然而对于这种无关的电子证据侦查机关既没有明确的告知义务，又没有对当事人的异议权加以保障。
3.侦查权、隐私权法律法规的不完善。这种不完善主要表现在立法上，即以电子数据为代表的作为法律保护的对象并不多见。首先，对于侦查权来讲，基于电子证据是一种新的高科技电子证据种

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类，在搜查、扣押中侦查人员应特殊对待。但是刑事诉讼法并没有明确规定，而是将其和传统证据混杂在一起。比如，在对电子证据的收集过程中必须要求专业人员收集法律并没有规定。其次，公民受“伤害”最严重的隐私权，我国没有一套完整的体系，而相关法律规定散见在各部门法中。而在刑事诉讼法中对于公民隐私方面的规定少之又少。

二、电子证据的收集与保障人权的冲突的解决方式

收集证据的目的，是为了如实地反映案件事实的本来面目。随着高科技的不断进步，以计算机、网络为犯罪对象和犯罪工具的犯罪活动逐年增加，这也让侦查机关在具体的打击犯罪过程中的难度加大。而对其收集对象的电子数据作为定案依据也遭受到人们的重视。所以侦查机关在收集电子证据的过程中同时要完成保障人权的任务，应做到以下两点：

(一)明确电子证据收集过程中的公权力和私权益合法界限

我们往往这样想，在何种情况和程序下公权力才有理由干预到私权当中?国内外都将维护“公共利益”作为公权干预私权的合法界限，公共利益是公权的核心。从国外相关法律规定，我们可以明确看到只有公共利益才是限制公民行为并要求其将私权及其相关利益予以让渡的原因。所以说，在电子证据的搜查、扣押中，侦查机关不得因为公共利益的需要而只顾惩罚犯罪。更不能以公共利益为由使得侵犯人权的行为披上合法的外衣。
公权力与私权力的矛盾归根结底就是惩罚犯罪和保障人权之间的矛盾。公权力的行使必须不能超过维护公共利益的界限，那么在收集电子证据过程中一旦超过了这个界限就是对私权的恣意侵害；我们就应该对公权力超过的部

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分加以限制以此来保障私权的正常行使。只有这样刑事诉讼法才是一部“民权法”而非“治民法”④从立法上具体来说：
1.严格规定发现和收集电子证据的主体。只有主体明确，才能更好地、更及时准确地收集电子证据，主要有侦查机关、辩护律师。而侦查机关包括机关、检察院、国家安全机关、军队保卫部门、监狱和海关缉私部门。这里面最重要的就是机关在侦查过程中对电子证据的收集过程。在电子证据的收集中，一方面，必须由两人以上进行提取收集，并在电子证据转化后的材料上进行签字。这样有利于收集电子证据的公正合法，防止侦查人员为了破案篡改电子数据，损害犯罪嫌疑人的合法权益。另一方面，要求这些主体在收集电子证据后必须附材料说明计算机取证时的取证系统、取证方式、时间、地点等。
2.遵循提取电子证据的规则。主要有关联性规则、可靠性规则和搜查、扣押规则。在主体确定的情形下，通过这些规则，规范证据的证据能力；规范电子证据可靠性来保证其真实性；规范搜查、扣押中侦查人员的行为，依法进行各种类电子证据的收集取证。
3.确立电子证据收集的具体原则。作为指导侦查机关及辩护律师等取证主体进行刑事电子证据取证活动的基本准则，调整刑事电子证据取证活动的纲领性准则，主要包括比例原则、强制侦查中的令状原则、合法性原则、及时性原则。

(二) 技术侦查中的秘密侦查与公民隐私权冲突的平衡

技术侦查中的秘密侦查与公民隐私权冲突本质上也是技术侦查内在价值与技术侦查不外在价值的矛盾。我们认为要消除技术侦查中自身的矛盾，必须注重两个方面：一是完善技术侦查的不足支出；二是重视并通过立法来规范合理之处。所以，我们要坚持以下两个原则。
1.一是兼顾原则。从理论上来讲，技术侦查的外在价值与内在价值的平衡是一种理想的状态。为此我们必须树立这种思想观念，一方面，我们在技术侦查活动中，要注意保护犯罪嫌疑人的人权，防止其沦为技术侦查的客体。另一方面，我们在相应的法律法规下通过技术侦查实时、准确地查明犯罪事实，保护公民的人身权利、财产权利、权利等。
2.二是权衡原则。如果技术侦查措施外在价值与内在价值无法达到第一个原则要求时，侦查机关必须就两项价值做出选择。要么放弃外在价值，要么放弃内在价值，结果虽然会保障了人权，但是可能出现犯罪打击不力。反之，放弃了内在价值追求了外在价值，其结果虽然打击了犯罪，显然不利人权的保障。侦查机关在侦查的过程中进行价值权衡时要做到，使有罪者受到法律的制裁，是无辜者免受法律的追究。同时，技术侦查的内在价值应保持适度的克制。
3.对于监视电信通信等以电子数据为目的的技术侦查措施，我们必须适当谨慎。由于技术侦查等措施直接关涉公民的隐私权、自由权及其他基本权利，根据程序法定的原则，立法应对技术侦查的种类予以明确规定。如德国《刑事诉讼法典》第八章规定了监视电信通信、扫描侦查、实验技术手段、派遣秘密侦查员等措施。⑤
4.在人权保障下赋予诉讼权利。由于技术侦查直接关系到当事人的重要权利，故应赋予被追诉人对所获得信息的知情权及异议权，以防止电子证据的不当使用。国外类似规定为，窃听结束后，应立即通知当事人和辩护人在法定期限内审查有关文书和录音。在期限经过后，法官决定调取当事人指出的、明显无意义的对话记录，删除被禁止使用的录音。公诉人和辩护人有权参加删剪工作，并且应当提前24小时得到通知。⑥
三、结语
我们知道，通过以上这些措施并不能杜绝公民人权的侵犯，“法律必需稳定，却不能静止不变”。⑦同时也不能期望侦查过程中保障人权完全理性化，无论如何都是一种操之过急的想法。但我们不能因此而拒绝竭尽全力，放任侦查机关在收集、搜查电子证据的任意性。我们虽然不反对设立各种电子证据收集措施，赋予侦查机关对新形式犯罪的查证权，但这一查证权应是有限查证权。我国侦查程序中犯罪嫌疑人人权保障的完善，需要我们的刑事证据制度和程序作相应的改革和完善，而更为重要的是，不仅需要立法者对人权意识的进一步加强，还有赖于我们个人对人权意识的不断健全。
[注释]
①樊崇义,戴莹.电子证据及其在刑事诉讼中的运用[N].检察日报.2012-5.
②杨琳.刑事侦查程序中犯罪嫌疑人的人权保障[J].2006（5）.
③杨浩宇.小议限制公权下的私权保障[J].知识经济.2011,(20).
④陈瑞华.刑诉法：一部民权法.而非治民法[N].南方周末.2011-9.
⑤德国刑事诉讼法典[M].李昌珂译，北京：中国政法大学出版社.1995:28.
⑥意大利刑事诉讼法典[M].黄风译，北京：中国政法大学出版社.1994:34.
⑦卡多佐著.法律的成长，法律科学的悖论[M].董炯,彭冰译. 北京：中国法制出版社.2002:1.
[作者简介]王祥柱（1988—），湖南邵阳人，湖南文理学院芙蓉学院2008级法学专业学生。