摘要：五千年源远流长、卓尔不群的大河文明，孕育了博大精深、独树一帜的中国传统法律文化，使其在世界五大法系之林大放异彩。而其中的刑法观念与刑法制度，是中华法系文化宝库中的一朵奇葩，曾以其独有的特点与魅力备受世界瞩目，也曾以其相对发达与改善的典章制度，吸引万邦来朝，为东亚诸国树立了楷模与典范。然而，学界针对中国古代刑法特点不足的专门探讨尚属少见，学者往往是在探讨中华法系特点时有所论及，或者将关注点集中于某一方面，缺乏宏观系统化的探讨，这的确是一种遗憾。而且有些不足学术争议较大，或者有理解上的误区，认识上的偏颇，探讨上的盲点。以宏观的视角审视中国古代的刑法，论证其在刑法观念、刑法地位、法律形式以及法律内容四个层面上所体现出的特点，展现中华法系刑法的独有特点，揭示其所蕴藏的深厚文化内涵和价值意蕴，为刑法传统的现代化建设提供镜鉴，具有重要的论述作用及现实价值。全文共分五个部分：第一部分，慎刑观：中国古代主流的刑法观。慎刑观是传统刑法文化中最具特点的内容之一，是一种与法家为代表的重刑观对立的刑法观。认为刑法是“不得已而用之”的“惩恶之具”，是推行德礼教化的“辅治之法”，是德礼无效后的最后手段；主张“立法之要”务在宽简；推崇“平允中正”、“钦恤哀矜”和“非佞惟良”的“用刑之道”；追求刑期无刑，刑措不用的“大治”目标；贯彻“人命至重”，“杀一无罪非仁也”的慎杀理念，主张“先教后杀，以德去杀”；遵循“生道杀民”的原则，要求刑官对待死刑案的审判做到“再四推鞠”，反复案验，“以求其死中之生”；罪疑以赦，老幼废疾可减免，只要“情有可原，即开生路”。经多次复审与复核，堪称“铁案”，方可拟判死刑。死刑审判最终决定权统于，统于皇帝，做出死刑判决后，还要多次复奏，再行勾决。尚有各种赦宥制度相配合。死刑案犯享有充分的救济机会，在穷尽死刑的各种救济程序之前不能执行死刑。经过“议而又议，缓而又缓”，最终“求其出而不可得然后入之，求其生而不可得然后死之”。慎刑观不仅体现在儒家学者的论述中，体现在明君贤臣的诏令奏疏中，体现在法典规定与制度设置中，还体现在乱世王朝普通司法官折狱理刑的判牍公文中，其论述基础是儒家的“民本”思想、“仁政说”以及人性论。第二部分，以刑为辅：刑法在中国古代法律系统中的地位。中国古代的法律系统别具特点，法律规范分类有其自身的内在理路。是“以官制（即官礼）、仪法（即仪礼）与律（即刑，也称法）分治”的独特的“三分方式”，这种分类与儒家思想中的“礼治”方式相契合，亦即“应经合义”。在这种方式中，并非“以刑为主”，而是“以礼为主，以刑为辅”的。关于中华法系法律系统的特点是“诸法合体，以刑为主”的传统认识，是以西方语境下的法，简单套用中国“法”的一种误读。在中国古代语境下，“法”、“刑”、“律”可以互称，指刑法，是“惩其已然”的消极规范；而“礼”不仅仅是以“别”为核心的一系列“亲亲”、“尊尊”的精神原则，同时也是现实中用以调整和维护“和谐”、“有序”的政治秩序和秩序的具体明确的法律规范，是“治其未然”的积极规范。礼包括官礼和仪礼，亦即行政法与礼仪法。以行政法为核心，以礼仪法为羽翼，以刑法为后盾形成了一个相辅相成、严整有序、有机统一的法律结构系统，数千年来有效发挥着调整社会联系、维护社会秩序的重要作用。刑法在法律系统中的地位集中体现在其与礼仪法和行政法两大法律门类的联系之中，体现在对于礼仪的刑法保护以及对于行政法在法律系统中核心地位的维护上。尽管作为“盛世所不能废”的“国之大抦”，受到历代统治者的高度重视，但就其法律地位而言，还属于辅助性的。第三部分，以多元到单一：中国古代刑法法源特点。中国古代的刑事法源经历了一个由多元到单一的历程。一定时期内，在成文法典之外，还有令、科、比、故事、例等灵活多样的法律形式，其中比、故事、例几种法源别具特点，而且学界争议较大，对其专门的辨析探讨具有重要作用。比与故事其中的一部分属于司法判例，成为汉魏晋特别是汉代最为活跃的两种法源。例是臣僚奉上谕或直接就国家各方面不足及其如何解决所提出的“奏本”、“题本”，即所谓“臣工条奏”，经皇帝批准后而奉为法律的，属于制定法而非判例法，主要在明清时期广泛运用。对于清代律例联系的探讨浅析直接联系到对古代法源系统运转方式的认识，深入探讨作用重大。经过不断的进展改善，古代的法源系统由多种法源并存，逐渐归并为典（基本法典）与例（条例、事例、则例）两类法源，都属于成文法。律典是刑事法之大纲，具有原则性、概括性与较强的稳定性，其“宏纲巨目”、词义简要，用以“统宗”，“垂一定之制”；例则“零节细目”，因时制宜，“以权其轻重之衡”。典例相辅，相得益彰，使宏纲细目，大小咸赅”，使刑事法源系统“纤悉比附归于至当”，形成一个疏而不漏的严密法网，有效发挥其调整社会联系、维护社会秩序的重要作用。“典例相辅”法源系统的形成和改善是古代立法及法律编纂水平进展到成熟阶段的一个重要标志。第四部分，礼仪犯罪：古老礼仪之邦的独特罪类。“失礼之禁，著在刑书”，礼仪犯罪是一种严重的违礼行为，入于律中以“正刑定罪”，试图对礼所维护的以“别”为核心的等级秩序与秩序予以刑法保护。纵观古代律典，这类违反礼仪法的犯罪占有不小的比例。以《大明律》为例，其中《礼律》二十六个条文都涉及礼仪犯罪。礼仪犯罪在成罪以及处罚等方面有其自身的特点与规律性。侵犯的客体主要两类：一类是侵犯封建等级秩序，例如“失误朝贺”、“失仪”、“奏对失序”、“亵渎神明”、“服舍违式”等，一类是侵犯家庭秩序，如“匿父母夫丧”、“弃亲之任”、丧葬违礼等；犯罪主体以官吏居多；犯罪主观方面对于定罪量刑有重要的影响；以犯罪的客观方面看，作为和不作为都是构成礼仪犯罪的方式，既遂结果以行为犯居多。礼仪犯罪的处罚方式多样，五刑都有运用，并大量地适用赎刑、劳役刑、经济处罚和处罚中的教育手段。第五部分，余论：让历史照进现实。“以古为鉴可以知兴替”，中国古代刑法传统具有独特的风骨和丰富的内蕴，给我们以深刻的启迪：刑罚之刃不可轻启；法律之中当有天理人情在；人道主义精神宜彰显；法网当疏，疏而不漏；礼仪文化须弘扬。关键词：中国古代刑法论文慎刑观论文法律系统论文以刑为辅论文法源论文礼仪犯罪论文
中文摘要4-7
Abstract7-14
绪论14-22
第一章 慎刑观：中国古代主流的刑法观22-86
第一节 慎刑观概述22-26
一、 不足的提出22-24
二、 慎刑观的论述基础24-26
第二节 慎刑观之“制刑之义”解读26-37
一、 刑者治恶之具，不得已而用之27-29
二、 刑者辅治之法，明刑以弼教29-33
三、 制刑之本，期于无刑33-37
第三节 慎刑观之“用刑之道”诠释37-51
一、 “平允中正”的“中”道38-42
二、 “钦恤哀矜”的仁恕之道42-46
三、 “非佞惟良”的择官之道46-51
第四节 慎刑观之“慎杀”理念浅析51-59
一、 慎杀的必要性51-54
二、 慎杀的要求54-59
第五节 慎刑观在立法与司法上的体现59-86
一、 慎刑观在刑事立法上的体现59-70
二、 慎刑观在司法审判中的体现70-86
第二章 以刑为辅：刑法在中国古代法律系统中的地位86-128
第一节 中国古代法律系统的特殊性86-94
一、 相关学术争议86-89
二、 “以刑为辅”的三分方式89-94
第二节 中国古代刑法与礼仪法的联系94-116
一、 礼与刑的联系94-99
二、 礼仪的法律化与法典化99-105
三、 礼仪规范入律的历史沿革105-108
四、 礼仪的刑法保护108-116
第三节 古代行政法的核心地位及其与刑法、礼仪法的联系116-128
一、 分立：各自独立的调整对象或调整策略117-124
二、 协调：国之根本法与国之普通法124-128
第三章 以多元到单一：中国古代刑法法源特点128-172
第一节 几种特殊的法源形式128-159
一、 刑法法源种类概述128-131
二、 比131-139
三、 故事139-152
四、 例152-159
第二节 中国古代刑法法源系统的特点——以清代律例联系为视角159-172
一、 例在法源系统中的地位159-160
二、 律例联系浅析160-167
三、 古代法源形式的演进与法源系统的特点167-172
第四章 礼仪犯罪：古老礼仪之邦的独特罪类172-182
第一节 礼仪犯罪的成罪特点172-178
一、 以侵犯社会联系角度的浅析172-174
二、 礼仪犯罪主体的特点174-176
三、 礼仪犯罪的故意与过失176-177
四、 礼仪犯罪行为方式特点与既遂形态177-178
第二节 礼仪犯罪的惩罚178-182
一、 礼仪犯罪的刑罚种类178-180
二、 礼仪犯罪的量刑特点180-182
第五章 余论：让历史照进现实182-194
一、 刑罚之刃勿轻启182-184
二、 法律之内应有天理人情在184-187
三、 人道主义精神宜彰显187-189
四、 法网当疏，疏而不漏189-190
五、 礼仪文化须弘扬190-194
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