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案情:某国有医院药房工作人员及相关负责人涉嫌按药品的价款2%、12%收受有关药品写作技巧商支付的回扣(所谓统方费),医院各临床用药科室医生则按药品销售价款的20%收受有关药品回扣(所谓处方费),由医药写作技巧人根据各临床医生各自开药情况给予相应回扣。药房收受回扣数额较大的相关工作人员被以涉嫌受贿罪立案侦查, 而临床医生则没有被立案。
分歧意见:本案中,对各临床用药科室医生收受有关药品销售价款的20%回扣(所谓处方费)行为,是否构成受贿犯罪问题,办案人员存在两种不同观点:
第一种意见认为该行为不构成行贿犯罪。理由是:临床医生开处方是医生本身业务技术、怎么写作活动的体现,不具有权力性和管理性,不是属于从事公务活动,也就不存在利用其职务上的便利的问题,故临床医生不符合我国《刑法》第三百八十五条的规定,不具备受贿罪的主体资格,其收受回扣行为不构成受贿犯罪。
第二种意见认为该行为构成受贿犯罪。理由是国有医院的医生利用处方权收受回扣,是一种利用职务便利为他人谋取利益并收受他人钱财的行为,构成受贿犯罪。
评析:由此可以看出,本案的焦点在于临床医生利用处方权收受回扣的行为是否构成受贿犯罪。笔者同意第二种意见,理由如下:
一、是国有医院的医生,具备国家工作人员的身份特征。因为国有医院是国家投资建设、国家财政拔款的全民事业单位,其国有医院在编医生符合我国《刑法》第九十三条第二款规定的国家工作人员主体身份,是受贿犯罪的主体。在全国,对医生开处方收回扣构成受贿罪,也有一定数量的判例。
二医生开处方是其公务活动。医生拥有的处方权,既是对临床治疗动中的技术处置权,同时也是对药品行使“实质意义上”的管理、使用、销售权,是医院药品管理权的延伸。国有医院对药品的管理包括采购、保管、销售等环节,其中销售环节包括处方开药、药房配药、病人用药。而药房是根据处方销售药品,因此对药品销售起决定作用的是医生的处方。处方行为虽是一种技术性活动,但同时也具有管理性。医生诊断病情后,根据处方权,他有权决定、使用同类药品中的何种药品、何厂家药品,有权决定用药量的多少。在这个层面上讲,医生就是医院的药品销售人员。正是由于医生的职业特点,使得医生的处方权与药品的销售权产生了有机结合,为了不正当的加大药品的销量,才会出现药品供应商根据医生开处方的药品实际销售量,送给医生回扣的情况。由于药品回扣的存在,势必导致回扣比例大的药品开的多,进而影响医院药品的正常销售和管理,因此具有一定的管理性。
另外,虽然随着社会的发展,医生的处方行为越来越趋向社会性,但是我们必须同时认识到“公务”的含义随着政治经济体制改革也在发生变化。随着政府权力的下放,很多社会组织承担起了一定的社会管理职能,公务行为逐渐分化为政府行政管理、市场经济管理和社会公共管理三部分。很多社会管理组织的工作人员的行为与现在的公务员行为相距甚远,其已不再具有完全的“行政性”,而更突出的是其“怎么写作性”。因此在判断医生的处方行为时,不应生搬硬套简单的将其看成是一种技术性、怎么写作性或者劳务性的行为,而应该综合考虑各方面的因素后进行认定。国有医院作为公益性的国有事业单位,其医生代表医院开具处方,医院对医生的处方行为所造成的后果必须承担法律责任,因此医生的处方行为是一种典型的职务行为,具有公务活动所要求的职能性,既是医生的专业技术活动,也是一种职务行为,因此属于“从事公务”。
三、是医生在开处方过程中收受药品回扣,是其利用了自己的职务之便。利用职务上的便利,是指国家工作人员利用自己职务上主管、经营、经手的便利条件,即利用本人职务内的权力所造成的便利条件。具体表现在,利用自己的职权执行或不执行自己的职务活动,为行贿人谋取利益。开处方是医生的工作职责,处方权是医生的专有权,是其职务、职责之所在。因此,医生在开处方过程中收受药品回扣,是其利用了自己的职务之便,符合我国《刑法》第三百八十五条规定的受贿犯罪特征。再者:为何医生开处方收回扣这种现象仅在国有医院发生,而在私立医院却不存在,也正是说明了其开处方收回扣是公务活动,是其利用了自己是国有事业单位职工身份、利用了自己职务之便利才得以实施这种行为。
四、客体方面。是药品写作技巧商为谋取不正当利益,违反国家规定,给予国有医院医生回扣,符合我国《刑法》第三百八十九条第二款规定的行贿罪特征。这种行为在客观上直接侵害了国
分歧意见:本案中,对各临床用药科室医生收受有关药品销售价款的20%回扣(所谓处方费)行为,是否构成受贿犯罪问题,办案人员存在两种不同观点:
第一种意见认为该行为不构成行贿犯罪。理由是:临床医生开处方是医生本身业务技术、怎么写作活动的体现,不具有权力性和管理性,不是属于从事公务活动,也就不存在利用其职务上的便利的问题,故临床医生不符合我国《刑法》第三百八十五条的规定,不具备受贿罪的主体资格,其收受回扣行为不构成受贿犯罪。
第二种意见认为该行为构成受贿犯罪。理由是国有医院的医生利用处方权收受回扣,是一种利用职务便利为他人谋取利益并收受他人钱财的行为,构成受贿犯罪。
评析:由此可以看出,本案的焦点在于临床医生利用处方权收受回扣的行为是否构成受贿犯罪。笔者同意第二种意见,理由如下:
一、是国有医院的医生,具备国家工作人员的身份特征。因为国有医院是国家投资建设、国家财政拔款的全民事业单位,其国有医院在编医生符合我国《刑法》第九十三条第二款规定的国家工作人员主体身份,是受贿犯罪的主体。在全国,对医生开处方收回扣构成受贿罪,也有一定数量的判例。
二医生开处方是其公务活动。医生拥有的处方权,既是对临床治疗动中的技术处置权,同时也是对药品行使“实质意义上”的管理、使用、销售权,是医院药品管理权的延伸。国有医院对药品的管理包括采购、保管、销售等环节,其中销售环节包括处方开药、药房配药、病人用药。而药房是根据处方销售药品,因此对药品销售起决定作用的是医生的处方。处方行为虽是一种技术性活动,但同时也具有管理性。医生诊断病情后,根据处方权,他有权决定、使用同类药品中的何种药品、何厂家药品,有权决定用药量的多少。在这个层面上讲,医生就是医院的药品销售人员。正是由于医生的职业特点,使得医生的处方权与药品的销售权产生了有机结合,为了不正当的加大药品的销量,才会出现药品供应商根据医生开处方的药品实际销售量,送给医生回扣的情况。由于药品回扣的存在,势必导致回扣比例大的药品开的多,进而影响医院药品的正常销售和管理,因此具有一定的管理性。
另外,虽然随着社会的发展,医生的处方行为越来越趋向社会性,但是我们必须同时认识到“公务”的含义随着政治经济体制改革也在发生变化。随着政府权力的下放,很多社会组织承担起了一定的社会管理职能,公务行为逐渐分化为政府行政管理、市场经济管理和社会公共管理三部分。很多社会管理组织的工作人员的行为与现在的公务员行为相距甚远,其已不再具有完全的“行政性”,而更突出的是其“怎么写作性”。因此在判断医生的处方行为时,不应生搬硬套简单的将其看成是一种技术性、怎么写作性或者劳务性的行为,而应该综合考虑各方面的因素后进行认定。国有医院作为公益性的国有事业单位,其医生代表医院开具处方,医院对医生的处方行为所造成的后果必须承担法律责任,因此医生的处方行为是一种典型的职务行为,具有公务活动所要求的职能性,既是医生的专业技术活动,也是一种职务行为,因此属于“从事公务”。
三、是医生在开处方过程中收受药品回扣,是其利用了自己的职务之便。利用职务上的便利,是指国家工作人员利用自己职务上主管、经营、经手的便利条件,即利用本人职务内的权力所造成的便利条件。具体表现在,利用自己的职权执行或不执行自己的职务活动,为行贿人谋取利益。开处方是医生的工作职责,处方权是医生的专有权,是其职务、职责之所在。因此,医生在开处方过程中收受药品回扣,是其利用了自己的职务之便,符合我国《刑法》第三百八十五条规定的受贿犯罪特征。再者:为何医生开处方收回扣这种现象仅在国有医院发生,而在私立医院却不存在,也正是说明了其开处方收回扣是公务活动,是其利用了自己是国有事业单位职工身份、利用了自己职务之便利才得以实施这种行为。
四、客体方面。是药品写作技巧商为谋取不正当利益,违反国家规定,给予国有医院医生回扣,符合我国《刑法》第三百八十九条第二款规定的行贿罪特征。这种行为在客观上直接侵害了国
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有事业单位的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性,侵害了国家和社会公共的利益,以及广大患者的利益,具有严重的社会危害性。因此,药品写作技巧商向临床医生支付回扣的行为符合行贿罪的构成要件,只要其给医生回扣的数额和情节达到行贿罪的犯罪标准,即构成行贿罪。 综上所述,国有医院临床医生符合我国《刑法》规定的国家工作人员特征,医生利用处方权收取回扣数额较大的行为,扰乱了社会主义市场经济秩序,具有严重的社会危害性,依法构成受贿犯罪。