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[摘 我国商业特许经营中限制竞争行为的法律规制由优秀论文网站www.udooo.com提供,助您写好论文.要]作为当今流行的商业经营方式，商业特许经营各方面的价值是不可置疑的，然而由于其具有“联合”的特性以及在商业特许经营条款中存在着限制竞争行为，对该种限制竞争行为是否合理应该采用辩证的策略加以具体的分析，我国应当通过反垄断法对其进行法律规制，在规制中应当明确列举出被禁止的限制竞争行为以及可以予以豁免的情形，从而使其在法律的规制作用下保证和推动商业特许经营的健康发展。
[关键词]商业特许经营；限制竞争行为；豁免；法律规制
根据国家经贸委的不完全统计，截至2005年全国以商业特许经营方式建立的连锁公司已有4万多家分店，销售额3000多亿元，约占社会商品销售总额的8%。①商业特许经营这一现代营销模式以其“双赢”的独特魅力而成为21世纪最主要的商业经营模式，然而它的发展也不可避开的带来了一系列的法律理由，尤其是特许经营中几种限制竞争行为的效力理由需要法律给予规范和调整。为了更详细具体地了解商业特许经营这一经营模式，下面笔者将从以下三个方面对我国商业特许经营进行研究。
（二）回授
特许经营合同中常常包含回授条款，它是指在知识产权协议中，被特许人将其对特许人技术所作的改善再许可给特许人使用。美国司法部和联邦贸易委员会的《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，回授能够产生有利于竞争的积极效果，特别是非独占性的回授。这种回授条款可以使合同双方共同承担风险，补偿特许人在合同所涉及技术的基础上进一步研究开发的投入，从而刺激首先创新。④然而从另一方面来讲，如果被特许人所作的技术改善最后却不能够得到属于自己的成果，势必会影响到被特许人从事研究开发工作的积极性，进而削弱了创新市场中的竞争，这样对竞争反而会产生不良的效果，从反垄断法的角度来讲，若强制性要求被特许人把新的技术回授给特许权人，将会造成特许权人的技术垄断甚至是行业垄断。
[注释]
①王煜.特许经营在我国发展的目前状况、理由与前景[J].太原师范学院学报，2004，（3）：26-27.
②肖朝阳.特许经营法律实务[M].北京：中信出版社，2003：2.
③饶粤红.特许经营竞业禁止的反垄断法分析[J].经济师，2008，（5）：90-9我国商业特许经营中限制竞争行为的法律规制相关范文由写论文的好帮手www.udooo.com提供,转载请保留.1.
④施汉嵘，沈兵.特许经营中限制竞争行为的法律规制[J].法律适用（月刊），2005，（5）：55.
⑤邱平荣.特许经营反垄断豁免探析[J].政治与法律，2007，（2）：38.
⑥谢兰.特许经营的反垄断规制研究[J].法制与经济，2008，（186）：110.
⑦林晓.特许经营商务法律解决方案——《<商业特许经营管理条例>适用指南》[M].北京：法律出版社，2007：10.
[参考文献]
[1]肖仁辉.特许经营法律关系中的纵向竞争[J].工商管理，2007，（2）：23-24.
[2]阮方民.欧盟竞争法[M].北京：中国政法大学出版社，1998：323.
[3]肖朝阳.特许经营法律实务[M].北京：中信出版社，2003：79.
[4]孔祥俊.反垄断法研究[M].北京：中国法制出版社，2001：210.
[5]束小江.特许经营中的反垄断理由研究[M].北京：法律出版社，1999：122.
[6]刘建民.略论商业特许连锁经营的法律调整[J].月刊，2001，（4）：70-73.
[7].试析特许经营及其反垄断理由[J].经济法学、劳动法学，2003，（3）：32-33.
[8]吕薇.垄断法的国际借鉴与比较[J].经济法学、劳动法学，2001，（1）：17-18.
[9]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2006：260.
[10]李永军.合同法[M].北京：法律出版社，2004：127.
[作者简介]郑亮亮，女，福建泉州人，安溪县人民检察院书记员。
[关键词]商业特许经营；限制竞争行为；豁免；法律规制
根据国家经贸委的不完全统计，截至2005年全国以商业特许经营方式建立的连锁公司已有4万多家分店，销售额3000多亿元，约占社会商品销售总额的8%。①商业特许经营这一现代营销模式以其“双赢”的独特魅力而成为21世纪最主要的商业经营模式，然而它的发展也不可避开的带来了一系列的法律理由，尤其是特许经营中几种限制竞争行为的效力理由需要法律给予规范和调整。为了更详细具体地了解商业特许经营这一经营模式，下面笔者将从以下三个方面对我国商业特许经营进行研究。
一、商业特许经营概述
尽管商业特许经营（以下简称特许经营）在全球已经经历了百余年的发展历程，但是目前在不同的国家、国际组织之间尚没有一个统一、明确的定义。在国际上较为权威、有影响力的是国际特许经营协会（IFA）所下的定义：特许经营是特许人和受许人之间的契约关系。对受许人经营中的特定领域、经营诀窍和培训，特许人有义务对受许人提供或保持持续的兴趣，受许人的经营是在由特许人所有和制约下的一个共同标记、经营模式和（或）过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。②在此笔者结合商业特许经营的基本特点将其定义为：特许经营是一种存续关系，特许人和被特许人缔结合同，把自己的店名、商标等象征特许人营业的东西和营业的诀窍授予被特许人，使其在同一企业形象下销售其商品；而被特许人在获得上述权利的同时，在总公司的指导和援助下相对地付出一定的代价给特许人，从而达到共赢的一种商业经营模式。二、商业特许经营中限制竞争行为的表现及分析
(一)竞业禁止
竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止，根据竞业禁止义务产生的依据不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是指一定主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定，具有强制性；约定竞业禁止是指当事人承担基于合同约定产生的竞业禁止义务，这种约定一般是通过双方签订竞业禁止合同或者订立竞业禁止条款表现出来的，属于契约。③很明显，特许经营中的竞业禁止属于后者，特许经营合同中的竞业禁止条款表现为被特许人在合同期内和合同终止后的一定时间内不得从事相同或类似的经营活动。竞业禁止的存在具有其合理性，它对保护特许人的商业秘密，维护自身的权益具有重要的作用，而且也体现了民法上的诚实信用原则，然而从公平原则上来说，则竞业禁止的条款与被特许人之间又存在着冲突。鉴于其存在的合理性以及可能造成的限制竞争效果，我们应当采用合理性原则进行分析。笔者认为，我国关于竞业禁止的法律适用应该考虑以下几个因素：首先，是否需要订立竞业禁止条款，像有些诸如餐饮和零售的行业由于本身的技术含量不高以及客户的大众化，所以没有订立竞业禁止的必要；其次是规定的期限，一般不能超过一年；最后是是否有必要地域限制，如果有必要，则地域限制的范围也不能过于宽广。（二）回授
特许经营合同中常常包含回授条款，它是指在知识产权协议中，被特许人将其对特许人技术所作的改善再许可给特许人使用。美国司法部和联邦贸易委员会的《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，回授能够产生有利于竞争的积极效果，特别是非独占性的回授。这种回授条款可以使合同双方共同承担风险，补偿特许人在合同所涉及技术的基础上进一步研究开发的投入，从而刺激首先创新。④然而从另一方面来讲，如果被特许人所作的技术改善最后却不能够得到属于自己的成果，势必会影响到被特许人从事研究开发工作的积极性，进而削弱了创新市场中的竞争，这样对竞争反而会产生不良的效果，从反垄断法的角度来讲，若强制性要求被特许人把新的技术回授给特许权人，将会造成特许权人的技术垄断甚至是行业垄断。
(三)纵向限制之地域限制
特许经营中的地域限制即限制销售区域，是指特许人授予被特许人区域独占权，在该区域内不再指定其他被特许人经营业务，同时被特许人也被限制在合同中指明的场所进行营业活动。特许人在特许经营中行使销售地区限制行为会导致市场分割，造成特定地区内商品怎么写作项目的竞争者减少，使消费者失去对特许经营者的选择权，在没有相关商品或怎么写作项目可替代的情况下，就会造成被特许人在特定地区内垄断某种商品或怎么写作项目的经营权，最终损害了消费者的利益。⑤笔者认为，界定这一条款是否应当受到法律规制的是特许人是否具有市场支配地位，特许人如果滥用市场支配地位制定销售地区限制条款，则其可能不会面对任何的竞争，理应受到包括反垄断法在内的法律规制，反之，特许人没有具有市场支配地位，从特许人的行为目的以及实施后果上都没有造成市场竞争的削弱，则其销售地区限制行为就具有一定的合理性。三、特许经营中限制竞争行为的法律规制
鉴于特许经营的迅速发展，笔者认为在我国特许经营立法存在诸多不足、相关的法律法规缺失的情况下，我国应该根据特许经营发展的实际情况，结合我国现阶段的基本国情，在《商业特许经营条例》推广使用的基础上，于我国已经颁布的《反垄断法》中对特许经营中限制竞争行为的各个条款的合法性界限作出明确的规定，明确列举出被禁止的限制竞争行为，而对于其他合理的限制竞争行为则可以引入豁免制度予以豁免，笔者拟从以下几点对我国特许经营中限制竞争行为法律规制提出几点倡议。(一)规制原则
笔者认为在规制原则这一方面应该借鉴国外的特许经营立法原则，美国的特许经营法律规制在判例上经历了从本身违法原则到合理分析原则的转变。⑥由于我国现阶段特许经营发展比较复杂，笔者认为应该采取以合理分析原则为主，本身违法原则与合理分析原则相结合的立法原则。例如前述所说的固定转售条款应当以本身违法论处，而其余条款则根据其是否合理进行具体分析。(二)规制模式
我国幅员辽阔，而且各地经济发展状况不平衡，因此可以借鉴美国的立法模式，美国除了1979年联邦委员会制定的FTC法规之外，在州立法层面也有适用本州的一些特许经营法规。⑦我国可以在上述基本原则的基础上结合当地特许连锁经营业的特点以及消费者的水平制定地策略规。另外，在条件成熟时制定一部新的《特许经营法》，对特许经营的法律适用进行规定，还要对特许经营合同中的各种限制性条款的反垄断效力作出详尽的规定，并引入豁免制度，这样既可以在保持一定灵活性的同时增强法律的确定性，使当事人、执法机关和法院能清楚地知道某一行为属于法律许可、禁止、还是豁免，此外还可以降低法官枉法裁断的几率，有利于维护司法公平和法律的权威。(三)明确列举被禁止的限制竞争行为
为了防止特许人存在的滥用权力行为，在规制内容中应当把法律禁止的限制竞争行为作为重点并尽可能的作出具体明确的规定，结合上述对集中限制竞争行为的效力分析，并参照欧盟立法中的白色清单，笔者认为这些被禁止的限制竞争行为应当主要包括：1.在竞业禁止条款方面，被禁止的限制竞争行为应当包括：禁止被特许人在协议期满后并在商业秘密公开的情况下使用该商业秘密；零售行业的特许经营合同规定竞业禁止条款；限制被特许人在特许经营合同结束两年后从事该行业。2.在回授条款方面，被禁止的限制竞争行为应当包括：合同强制规定被特许人将对特许人的专利技术所作的后续改善回授给特许人专享。3.在地域限制条款方面，被禁止的限制竞争行为应当包括：限定被特许人只能由其指定的企业作为制造商，不允许从第三方购写同等质量的产品；限定被特许人根据最终消费者的居住地而确定销售产品的对象；特许人与被特许人双方本来是相关产品的竞争者，就竞争产品达成特许经营协议，而这种协议将极可能损害竞争的格局和消费者的利益。[注释]
①王煜.特许经营在我国发展的目前状况、理由与前景[J].太原师范学院学报，2004，（3）：26-27.
②肖朝阳.特许经营法律实务[M].北京：中信出版社，2003：2.
③饶粤红.特许经营竞业禁止的反垄断法分析[J].经济师，2008，（5）：90-9我国商业特许经营中限制竞争行为的法律规制相关范文由写论文的好帮手www.udooo.com提供,转载请保留.1.
④施汉嵘，沈兵.特许经营中限制竞争行为的法律规制[J].法律适用（月刊），2005，（5）：55.
⑤邱平荣.特许经营反垄断豁免探析[J].政治与法律，2007，（2）：38.
⑥谢兰.特许经营的反垄断规制研究[J].法制与经济，2008，（186）：110.
⑦林晓.特许经营商务法律解决方案——《<商业特许经营管理条例>适用指南》[M].北京：法律出版社，2007：10.
[参考文献]
[1]肖仁辉.特许经营法律关系中的纵向竞争[J].工商管理，2007，（2）：23-24.
[2]阮方民.欧盟竞争法[M].北京：中国政法大学出版社，1998：323.
[3]肖朝阳.特许经营法律实务[M].北京：中信出版社，2003：79.
[4]孔祥俊.反垄断法研究[M].北京：中国法制出版社，2001：210.
[5]束小江.特许经营中的反垄断理由研究[M].北京：法律出版社，1999：122.
[6]刘建民.略论商业特许连锁经营的法律调整[J].月刊，2001，（4）：70-73.
[7].试析特许经营及其反垄断理由[J].经济法学、劳动法学，2003，（3）：32-33.
[8]吕薇.垄断法的国际借鉴与比较[J].经济法学、劳动法学，2001，（1）：17-18.
[9]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2006：260.
[10]李永军.合同法[M].北京：法律出版社，2004：127.
[作者简介]郑亮亮，女，福建泉州人，安溪县人民检察院书记员。