涉外婚姻《民法通则》和《涉外民事法律联系适用法》中关于涉外婚姻规定比较

摘 要：法律的婚姻制度的有效实施是维护社会稳定的重中因素，随着世界各地人民之间交往日益频繁，涉外婚姻的数量呈上升趋势。由于各国婚姻法律制度存在较大差异，涉外婚姻的法律冲突现象十分常见。怎样解决婚姻的法律冲突，一向为世界各国所高度重视。2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，标志着我国涉外民事法律关系规则更加系统化与现代化。
关键词：涉外婚姻；法律适用法；民法通则

一、涉外婚姻的含义

涉外婚姻，是指在结婚的主体、举行地等方而涉及不比一个国家或地区，牵涉到不同国家或地区的法律制度，从而具有涉外因素引起法律适用冲突的婚姻。一国有不同的法域的，不同法域的居民之间的通婚也称为涉外婚姻，如我国还包括涉港、澳、台的婚姻，即我国的区际法律冲突问题。涉外结婚与国内结婚的根本区别就在于其具有国内结婚所不具有的诸多涉外因素。这些涉外因素包括主体因素和地域因素。具体理解，可以将涉外婚姻分为五种形式：（1）中国公民与外国人在中国境内结婚；（2）双方都是外国人在中国境内结婚；（3）中国公民和外国人在中国境外结婚；　（4）外国人和外国人在中国境外结婚，其结婚效力需要在中国境内承认的；（5）中国公民和中国公民在中国境外结婚。①

二、民法通则关于涉外婚姻的规定

(一)结婚实质要件的法律适用

结婚的实质要件是指法律规定的结婚当事人必须具备的条件和必须排除的条件。必备条件主要包括结婚当事人的自愿和双方达到法定结婚年龄；禁比条件主要包括禁}卜一定范围内的血亲结婚、禁}卜患有一定疾病的人结婚和禁}卜当事人与第三人存在合法的婚姻。由于受制于一定的社会经济状况、人口政策及宗教信仰、道德观念、传统习惯，乃至气候、地理等自然条件的影响，结婚实质要件的法律冲突主要体现在结婚年龄和禁比一定范围内的血亲结婚两个方而。从世界各国国际私法与国际条约的相关规定来看，结婚实质要件的法律适用主要有三种立法模式：一是适用婚姻缔结地法；二是适用当事人属人法；三是将属人法与婚姻缔结地法混合适用。大多数国家主张结婚实质要件的法律适用以属人法为主，单纯适用婚姻缔结地法的不多。
结婚实质要件适用婚姻缔结地法律能够保证婚姻缔结地国家强制性和禁比性法律的规定得到适用，维护婚姻缔结地的公共秩序，然而，本国人在外国缔结婚姻，若实质要件仅符合婚姻缔结地法律但不符合本国法，则该婚姻在当事人本国不能有效成立。若适用当事人属人法，易于当事人在外国缔结的婚姻得到其本国承认，反映当事人与国籍或住所之间的内在联系，同时也能抑制当事人通过故意挑选婚姻缔结地来规避法律的行为。但是，大陆法系和英美法系国家在属人法的规定上有所不同，可能是住所地法也可能是国籍国法，由此产生法律冲突。
我国《民法通则》第一百四十七条规定："中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。"该条规定没有区分结婚的实质要件和形式要件，学者们在理论上将其解释为结婚的实质要件和形式要件均适用婚姻缔结地法律。并且，仅规定了"中华人民共和国公民和外国人结婚"这一种情况的法律适用，未能覆盖所有的涉外结婚，《民法通则》对涉外婚姻法律适用的规定存在缺漏，不能解决现实生活中所涉及的所有类型的涉外结婚。

三、涉外民事法律关系适用法中关于涉外婚姻的规定

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）较好地弥补了《民法通则》的不足，对涉外婚姻的实质要件和形式要件的法律适用都作了规定。该法第二十一条规定："结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。"这条是关于结婚实质要件法律适用的规定。相比较《民法通则》，《涉外民事关系法律适用法》对结婚实质要件法律适用的规定进行了重大修改，采用属人原则，规定涉外结婚以当事人属人法为主，兼采取婚姻缔结地法。《涉外民事关系法律适用法》改变了属人法"国籍"、"住所"这两个连接点，适用当事人共同经常居所地法律，辅之以婚姻缔结地法，可以看出其促进涉外婚姻有效成立的理念。

(一)结婚的形式要件

结婚的形式要件是指婚姻合法成立必须遵循的程序和必须履行的手续。各国关于结婚形式要件的规定不同。结婚形式要件主要是结婚的外在形式问题，为了确保婚姻的有效性，一般采取宽松的规定。"这也是为了尽可能避免"跋脚婚姻"现象。涉外婚姻形式要件的法律适用或者采取婚姻缔结地法或者采取当事人属人法。大多数国家立法采用婚姻缔结地法，1978海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第2条也同样规定："婚姻的缔结，适用婚姻缔结地国家的法律。"在《涉外民事关系法律适用法》之前的法律没有区分涉外结婚的形式要件与实质要件，一律采取婚姻缔结地法。《涉外民事关系法律适用法》区分涉外婚姻的形式要件和实质要件，并对涉外结婚形式要件的法律适用采取宽松态度，《涉外民事关系法律适用法》第二十二条规定："结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。""结婚手续"即指结婚方式，适用婚姻缔结地法律，符合场所支配行为规则。《涉外民事关系法律适用法》扩大了婚姻形式要件的法律适用范围，对婚姻形式要件符合一方当事人经常居所地或者国籍国法律的，我国均认为该婚姻有效成立。我国采取的选择性法律使用规范，在婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中可以选择适用，只要符合三个连接点指引的法律之一的，结婚手续即合法有效，这样改变了以往仅适用婚姻缔结地的传统做法，尽量使婚姻有效。

(二)夫妻人身法律关系

《涉外民事关系法律适用法》对夫妻人身关系的规定体现在第二十三条："夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。"该项规定与各国的法律适用规定保持了一致，适用当事人的属人法。我国的属人法是经常居所地法，这样规定符合实际情况，因为夫妻关系与经常居所地联系密切，没有共同经常居住地的，适用共同国籍国法律来补充。在实践中，如果当事人双方没有共同的国籍或住所，可以适用与婚姻有量密切联系国家的法律。"量密切联系原则"作为现代法律选择的基本原则，己得到很多国家立法的承认。在夫妻人身关系问题上，不适用当事人的属人法时，根据量密切联系原则确定应适用的法律，既反映了准据法与婚姻之间的实质联系，也便于法院的司法操作。
（三）《涉外民事关系法律适用法》第二十四条对夫妻财产关系做出规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。由此可以看到，当事人可以在一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中择一适用，但要按照法律规定的顺序适用。该规定借鉴了国际社会的立法经验，将意思自治原则引入夫妻财产关系领域，同时对当事人选择法律的适用范围加以限制，只能是经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法范围内，这样避免了当事人滥用意思自治原则，只能在与案件有实际联系的法律中进行选择。这样规定使得立法目的与实践统

一、是法律适用原则性与灵活性有效结合。

通过《民法通则》与《涉外民事法律关系适用法》中

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关于涉外婚姻规定的对比，尤其是通过法条之间的直接对比，可以直观的表现出《法律适用法》的特点和改进。
注释：
①齐湘泉，《涉外民事关系法律适用法婚姻、家庭、继承论》，北京，法律出版社，2005年10版，第25页。
参考文献：
齐湘泉.涉外民事关系法律适用法：婚姻、家庭、继承论[M]　.北京：法律出版社，2005，10.
作者简介：巴学明（1982-），男，甘肃兰州人，甘肃政法学院民商法学专业2010级硕士研究生。研究方向：民法学。