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【摘要】在有先后履行顺序的双务合同中，先履行义务一方承担着履行义务后而对方没为对待给付义务的风险，需要设置相应的期前救济制度。我国《合同法》沿袭大陆法系做法，设立了不安抗辩制度，并有着自身的特点。同时，我国在不安抗辩制度的立法上尚存在有待完善的地方。
【关键词】合同；不安抗辩；预期违约
1006-0278（2013）03-081-02
有先后履行顺序双务合同中，先履行义务一方在履行期限届满后未履行或履行不符约定的，后履行义务一方有权拒绝为相应履行。可见，对于后履行一方来说，无需承担自己履行义务后对方不为相应对待义务亦无财产可供执行而使自己遭受实际损失之风险。然而对于先履行义务一方则不同，其依约履行合同义务后，若后履行义务一方不为对待义务且无财产可供执行，先履行一方必然遭受直接经济损失。
从以上比较来看，有先后履行顺序的先履行义务一方所要承担的风险显然比对方大得多。在这种风险机率不平衡的情形下，可能导致以下后果：有先后履行顺序双务合同的后履行义务一方为获得不当利益或出于其它经营目的而进行恶意违约，而有义务先履行一方因有此担忧而不敢扩大交易。以上情形的出现不但不利于鼓励交易，而且将引起市场交易秩序的混乱。为了消除先履行义务一方的这种担忧，也为了防止和制裁交易中有人以此进行恶意违约，各国均制定了相应的救济制度。在英美法系国家称之为预期违约制度，大陆法系国家称之为不安抗辩制度。我国《合同法》延用大陆法系做法确立了不安抗辩制度。
文章将从我国不安抗辩制度的基本特征来分析其在我国合同期前救济中的制度功能，并通过与英美法系预期违约制度的比较分析，探讨我国《合同法》在不安抗辩制度立法上的不足及其完善。
我国《合同法》在第68条和第69条对不安抗辩权作了规定。不安抗辩制度的设立，是为了减少双务合同中先履行义务一方的风险，解除其担忧。也就是说，这不是因为后履行义务一方已实际上违约，所以，未经合同双方合意的情形下要求后履行义务一方先行为给付行为或提供担保对其是一种额外的负担，这对后履行义务一方来说显然是不公平的，“只不过法律在此牺牲小的不公平来确保更大的公平而已。”但是，若不加任何限制地由双务合同中先履行义务一方行使不安抗辩权，难免有当事人为达毁约目的而滥用不安抗辩权以撕毁合同，这显然违背了设立不安抗辩制度的初衷。所以，为了防止该项权利被滥用，各国均对不安抗辩权的行使进行严格限制。就我国《合同法》来看，不安抗辩制度有以下几个适用条件（法律特征）：
由此可见，我国《合同法》所确立的不安抗辩制度与英美法系的期待贬损具有相类似的制度价值。从这一点分析，大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度同作为合同期前救济制度，具有相同之处：两者的时间都是在合同有效成立之后至履行期届满之前，原因都是一方发现另一方有不能履行之危险，两者所采取的措施都是中止自己的履行义务。但两者也有区别，表现为：
第一，不安抗辩权以双方当事人履行义务的时间有先后之分为条件，而且只有先履行义务的一方才能行使。预期违约则不然，它适用于双务合同的各方当事人，无论是依合同先后履约或同时履约的任何一方当事人，都可以在对方事先违约时中止自己的履行义务。
第
第四，两者的救济方法不同。不安抗辩权的救济方法是有不安抗辩权的一方中止自己的相应给付，但一旦对方有证据证明有履行能力或提前履行或提供充分担保，就应该恢复自己的履行行为。但在预期违约的救济方法中，对于明示的预期拒约履行的，预期违约权利方可以立即解除合同并要求赔偿损失。
从不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度比较，我们可以看出，英美法系的预期违约制度较之大陆法系的不安抗辩制度更具有灵活性，更有利于保护当事人双方的经济利益。它可以起到及时了结争议的作用，并有利于减少经济损失。从各国立法情况我们可以看到，同作为合同期前救济制度的不安抗辩制度和预期违约制度正处于竞争状态，而竞争的结果趋势为英美法系的预期违约制度占了上风。最能代表这种趋势的代表文件有三部：其一为1980年签订的《联合国国际货物销售合同公约》，其二为1994年完成的《国际商事合同通则》，其三为1998年修订的《欧洲合同法原则》。这三部文件的规定表明了国际上在英美法系的期待贬损制度与大陆法系的不安抗辩制度的选择中无非常明显的倾向。但是，1.在抗辩理由上，国际上却借鉴了英美汉系较为宽松的做法；2.直接或间接地赋予不安抗辩人以解除权，即使未直接赋予，法官也可以从条文之关系上通过推理而得出。当预期不履行的可能演变为预期根本不履行的“明显事实”时，则可以适用解除权的救济手段（如我国《合同法》第94条第2款之规定），这使得不安抗辩权与预期拒绝履行之间建立了一种递进的保护关系，同时也解决了不安抗辩权人的解除权问题，体现了英美法系的影响。
前文已经交待，根据我国现
双方于2月1日签订一份写卖合同，约定出卖人3月1日须将货物交付铁路托运，4月1日写受人付款。合同成立后，出卖人开动机器生产合同标的物。2月20日，出卖人从报纸上获悉，写受人公司因经理侵吞公司财产、经营不善等原因，债主天天逼债，面临绝境。出卖人大惊，停止生产合同标的物，并立刻发电向对方咨询情况，要求对方采取措施确保能够支付价款。写受方于2月29日回电，表示本公司经理已经在7天前更换，公司状况正在改善中，并提供了银行的担保函，要求出卖方于3月1日准时交货。出卖方收电后立即重新启动生产线，于3月5日生产完毕并交货。写受方以对方履行迟延为由要求追究出卖方违约责任，出卖方以行使不安抗辩权为由提出抗辩。本案的焦点是，先履行义务方在合同履行期到来之前了解到不安的事由，并且当时履行准备尚未进行完毕，其因中止履行准备行为导致给付迟延是否可以行使不安抗辩权为由得以免责？
《合同法》第68条规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利，当事人可以中止履行什么？无非有两种选择：一是仅可以中止债务的履行，二是不仅可以中止债务的履行，还可以中止履行准备行为。对这两种选择的取舍，我国《合同法》没有作出明确规定。但是从文义看，当事人中止履行，应当是指债务的履行而不包括履行准备。《合同法》第68条第2款规定：“当事人没有确切证据中止履行的。应当承担违约责任。”如果先履行义务方在期前中止履行准备行为，即使不符合不安抗辩之情形，也不会发生违约责任，可见此处的“中止履行”仅仅指中止债务的履行。另外，第69条规定，对方提供了担保的，中止履行方“应当恢复履行”。如果先履行义务方中止的是履行准备行为，对方提供担保后，也不是“应当”恢复履行准备行为。因为债务的内容是约定给付本身，债务人为履行做准备不是债务的内容。所以，债权人的权利仅限于请求给付，而不包括请求债务人为了履行而做如何的准备。就好比，一个画家与他人约定出售一幅尚未创作的作品，写受人只享有要求画家按时交付符合约定的画的权利，而无权要求画家什么时候去作画。
从以上分析可以看出，在我国现行立法上，虽然先履行义务方中止履行准备行为本身不构成违约，但是，如果其因中止履行准备导致在不安情形消灭后无法按合同原约定时间履行义务，也不能以行使不安抗辩全为由得以免责。换句话说，先履行义务方在履行准备阶段（如生产标的物）发现相对方财产严重恶化有难为对待给付之虞，也只能继续准备，直至履行准备完毕后行使不安抗辩权中止实际履行，否则他就要承担无法及时交付的风险。如果合同的履行最终宣告失败，则出卖方的准备行为归于无意义，这在根据写受方的指示生产加工标的物的准备行为中体现得尤为明显，因为这批特定标的物可能因找不到匹配的写主而长期积压。可见这种规定对先履行义务方的利益的保护显然是不力的。
不安抗辩权在适用时间上应打破传统观点的限制，把履行准备阶段囊括进来，即当先履行义务方有确切证据证明相对方财产严重恶化有难为对待给付之虞的，可以中止履行准备行为或实际履行行为，对于中止履行准备行为的，应适当延长合同履行期限。这里的“适当”指与从先履行义务方有确切证据而中止履行准备行为至相对方证明自己已恢复履行能力或提供担保或先为给付所用的时间相当。若先履行义务方在约定履行期顺延“适当”时间后的期限内仍未能履行义务的，则属于先履行义务方的过错，应承担相应的违约责任。
【关键词】合同；不安抗辩；预期违约
1006-0278（2013）03-081-02
有先后履行顺序双务合同中，先履行义务一方在履行期限届满后未履行或履行不符约定的，后履行义务一方有权拒绝为相应履行。可见，对于后履行一方来说，无需承担自己履行义务后对方不为相应对待义务亦无财产可供执行而使自己遭受实际损失之风险。然而对于先履行义务一方则不同，其依约履行合同义务后，若后履行义务一方不为对待义务且无财产可供执行，先履行一方必然遭受直接经济损失。
从以上比较来看，有先后履行顺序的先履行义务一方所要承担的风险显然比对方大得多。在这种风险机率不平衡的情形下，可能导致以下后果：有先后履行顺序双务合同的后履行义务一方为获得不当利益或出于其它经营目的而进行恶意违约，而有义务先履行一方因有此担忧而不敢扩大交易。以上情形的出现不但不利于鼓励交易，而且将引起市场交易秩序的混乱。为了消除先履行义务一方的这种担忧，也为了防止和制裁交易中有人以此进行恶意违约，各国均制定了相应的救济制度。在英美法系国家称之为预期违约制度，大陆法系国家称之为不安抗辩制度。我国《合同法》延用大陆法系做法确立了不安抗辩制度。
文章将从我国不安抗辩制度的基本特征来分析其在我国合同期前救济中的制度功能，并通过与英美法系预期违约制度的比较分析，探讨我国《合同法》在不安抗辩制度立法上的不足及其完善。
一、我国不安抗辩制度概述
所谓不安抗辩权是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况出现严重恶化而难以为对待给付之虞时，有权中止履行自己的给付，若相对方在合理期限内未恢复履行能力或提供担保，得解除合同并追究相对方违约责任。我国《合同法》在第68条和第69条对不安抗辩权作了规定。不安抗辩制度的设立，是为了减少双务合同中先履行义务一方的风险，解除其担忧。也就是说，这不是因为后履行义务一方已实际上违约，所以，未经合同双方合意的情形下要求后履行义务一方先行为给付行为或提供担保对其是一种额外的负担，这对后履行义务一方来说显然是不公平的，“只不过法律在此牺牲小的不公平来确保更大的公平而已。”但是，若不加任何限制地由双务合同中先履行义务一方行使不安抗辩权，难免有当事人为达毁约目的而滥用不安抗辩权以撕毁合同，这显然违背了设立不安抗辩制度的初衷。所以，为了防止该项权利被滥用，各国均对不安抗辩权的行使进行严格限制。就我国《合同法》来看，不安抗辩制度有以下几个适用条件（法律特征）：
1 行使主体必须是双务合同中先履行义务一方当事人。
2 后履行义务一方有因财产状况严重恶化或其他情形难为对待给付之虞。3 行使的时间为双务合同有效成立至履行期间届满前。
4 行使方必须履行举证和通知义务。5 行使措施是中止履行，而不是立即宣告解除合同。
二、我国不安抗辩制度与预期违约制度的比较分析
预期违约制度是英美法系通过长期的判例积累而成的一套较为完整的合同期前救济制度，它源于英国法。英国法院1853年作出的霍切斯特诉德·拉·图尔一案的判决是预期违约的典型判例。预期违约是指在合同成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示了将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见另一方当事人到期将不履行合同。。预期违约有两种类型：一是预期拒绝履行，指合同有效成立后至履行期届满前，一方当事人以自己的言辞明确表示或以实际行为表示届时将不履行合同。二是期待贬损，指合同有效成立至履行期届满前虽然没有出现预期拒绝履行之情形，但一方有证据证明对方有到期不履行合同之可能。当事人一方在有证据证明对方有以上两种情形之一的，可以中止自己的履行，并书面通知对方。若对方提供相应的担保，则应恢复履行；若对方未能证明自己有履约能力又未提供担保，则债权人可以在合理期间后宣告解除合同并追究对方违约责任。对于明示的预期拒绝履行，相对方还可以立即解除合同并要求赔偿损失。由此可见，我国《合同法》所确立的不安抗辩制度与英美法系的期待贬损具有相类似的制度价值。从这一点分析，大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度同作为合同期前救济制度，具有相同之处：两者的时间都是在合同有效成立之后至履行期届满之前，原因都是一方发现另一方有不能履行之危险，两者所采取的措施都是中止自己的履行义务。但两者也有区别，表现为：
第一，不安抗辩权以双方当事人履行义务的时间有先后之分为条件，而且只有先履行义务的一方才能行使。预期违约则不然，它适用于双务合同的各方当事人，无论是依合同先后履约或同时履约的任何一方当事人，都可以在对方事先违约时中止自己的履行义务。
第
二、两者适用的主体不同，这在第一点已经阐述，不再重复。
第三，两者依据的原因不同，大陆法系主要是以财产的明显减少作为不安抗辩发生的理由，而英美法上的预期违约所依据的理由还包括另一方的声明不履行以及债务人在准备履行过程中的行为表明其将不履行。第四，两者的救济方法不同。不安抗辩权的救济方法是有不安抗辩权的一方中止自己的相应给付，但一旦对方有证据证明有履行能力或提前履行或提供充分担保，就应该恢复自己的履行行为。但在预期违约的救济方法中，对于明示的预期拒约履行的，预期违约权利方可以立即解除合同并要求赔偿损失。
从不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度比较，我们可以看出，英美法系的预期违约制度较之大陆法系的不安抗辩制度更具有灵活性，更有利于保护当事人双方的经济利益。它可以起到及时了结争议的作用，并有利于减少经济损失。从各国立法情况我们可以看到，同作为合同期前救济制度的不安抗辩制度和预期违约制度正处于竞争状态，而竞争的结果趋势为英美法系的预期违约制度占了上风。最能代表这种趋势的代表文件有三部：其一为1980年签订的《联合国国际货物销售合同公约》，其二为1994年完成的《国际商事合同通则》，其三为1998年修订的《欧洲合同法原则》。这三部文件的规定表明了国际上在英美法系的期待贬损制度与大陆法系的不安抗辩制度的选择中无非常明显的倾向。但是，1.在抗辩理由上，国际上却借鉴了英美汉系较为宽松的做法；2.直接或间接地赋予不安抗辩人以解除权，即使未直接赋予，法官也可以从条文之关系上通过推理而得出。当预期不履行的可能演变为预期根本不履行的“明显事实”时，则可以适用解除权的救济手段（如我国《合同法》第94条第2款之规定），这使得不安抗辩权与预期拒绝履行之间建立了一种递进的保护关系，同时也解决了不安抗辩权人的解除权问题，体现了英美法系的影响。
三、对我国不安抗辩行使时间的探讨
不安抗辩权在合同履行准备阶段是否可以适用？前文已经交待，根据我国现
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行法，不安抗辩行使的时间为合同履行期间，但合同有效成立至履行期届满之前这一期间不仅包括合同履行期，还包括为履行合同而作准备的时间，这段时间是否应列入行使不安抗辩权的时间范围，以及在相关立法上是否该作一些调整。将从以下一个例子并结合我国《合同法》之规定加以阐释。双方于2月1日签订一份写卖合同，约定出卖人3月1日须将货物交付铁路托运，4月1日写受人付款。合同成立后，出卖人开动机器生产合同标的物。2月20日，出卖人从报纸上获悉，写受人公司因经理侵吞公司财产、经营不善等原因，债主天天逼债，面临绝境。出卖人大惊，停止生产合同标的物，并立刻发电向对方咨询情况，要求对方采取措施确保能够支付价款。写受方于2月29日回电，表示本公司经理已经在7天前更换，公司状况正在改善中，并提供了银行的担保函，要求出卖方于3月1日准时交货。出卖方收电后立即重新启动生产线，于3月5日生产完毕并交货。写受方以对方履行迟延为由要求追究出卖方违约责任，出卖方以行使不安抗辩权为由提出抗辩。本案的焦点是，先履行义务方在合同履行期到来之前了解到不安的事由，并且当时履行准备尚未进行完毕，其因中止履行准备行为导致给付迟延是否可以行使不安抗辩权为由得以免责？
《合同法》第68条规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利，当事人可以中止履行什么？无非有两种选择：一是仅可以中止债务的履行，二是不仅可以中止债务的履行，还可以中止履行准备行为。对这两种选择的取舍，我国《合同法》没有作出明确规定。但是从文义看，当事人中止履行，应当是指债务的履行而不包括履行准备。《合同法》第68条第2款规定：“当事人没有确切证据中止履行的。应当承担违约责任。”如果先履行义务方在期前中止履行准备行为，即使不符合不安抗辩之情形，也不会发生违约责任，可见此处的“中止履行”仅仅指中止债务的履行。另外，第69条规定，对方提供了担保的，中止履行方“应当恢复履行”。如果先履行义务方中止的是履行准备行为，对方提供担保后，也不是“应当”恢复履行准备行为。因为债务的内容是约定给付本身，债务人为履行做准备不是债务的内容。所以，债权人的权利仅限于请求给付，而不包括请求债务人为了履行而做如何的准备。就好比，一个画家与他人约定出售一幅尚未创作的作品，写受人只享有要求画家按时交付符合约定的画的权利，而无权要求画家什么时候去作画。
从以上分析可以看出，在我国现行立法上，虽然先履行义务方中止履行准备行为本身不构成违约，但是，如果其因中止履行准备导致在不安情形消灭后无法按合同原约定时间履行义务，也不能以行使不安抗辩全为由得以免责。换句话说，先履行义务方在履行准备阶段（如生产标的物）发现相对方财产严重恶化有难为对待给付之虞，也只能继续准备，直至履行准备完毕后行使不安抗辩权中止实际履行，否则他就要承担无法及时交付的风险。如果合同的履行最终宣告失败，则出卖方的准备行为归于无意义，这在根据写受方的指示生产加工标的物的准备行为中体现得尤为明显，因为这批特定标的物可能因找不到匹配的写主而长期积压。可见这种规定对先履行义务方的利益的保护显然是不力的。
不安抗辩权在适用时间上应打破传统观点的限制，把履行准备阶段囊括进来，即当先履行义务方有确切证据证明相对方财产严重恶化有难为对待给付之虞的，可以中止履行准备行为或实际履行行为，对于中止履行准备行为的，应适当延长合同履行期限。这里的“适当”指与从先履行义务方有确切证据而中止履行准备行为至相对方证明自己已恢复履行能力或提供担保或先为给付所用的时间相当。若先履行义务方在约定履行期顺延“适当”时间后的期限内仍未能履行义务的，则属于先履行义务方的过错，应承担相应的违约责任。