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推理中国民法渊源改造

收藏本文 2024-01-21 点赞:10294 浏览:44242 作者:网友投稿原创标记本站原创

摘要:民法的法律渊源不仅是法律形式表达,其还涉及到人类思辨的规律。这种思辨的规律是人关于人类认识的规律,包括三类不可分的要素,感觉、理性和想象。其中感觉的主观化就是经验,故纯粹的经验是对客观世界(自然界和人类社会)的真实反映。民法作为实践性较强的规范,相对于其他部门法,其调整对象具有变动性和价值稳定性,因而有必要采取更接近于经验的形式承载法律内容,并且这种形式考虑的价值来源于社会而不是效力形式(具有法律效力的文本规范)。中国古代有着民法,其非以成文形式而是以习惯法的形式载有民法内容。习惯法当然具有经验作用,这也为民事判例法的探讨提供一定的经验依据。当代中国民法的法律渊源以成文法为主。成文法这种法律体现形式以及所包含的法律技术在法律实践中有相当的局限性。其局限性体现为在法律适用历程中法条的抽象性导致法律解释的空间过大,而出现不同的法律解释。这可能导致法院同案不同判,影响民法的确定性。在立法上,成文民法的立法法律程序因冗杂而缺乏必要的灵活性。这使某些亟待解决的新生民事联系和变异的民事联系无法得到调整。以经济学的角度看,民事成文法具有较高的立法成本。其中包括立法的调研成本、立法的程序成本、立法的时间成本以及集中立法带来的额外成本。这些成本最终以税收的方式转嫁给了社会成员。以政治学的角度看,制度有着缺陷。在立法历程中,即便检测设选民是理性的,其依然容易导致不良制度的出现。以社会心理学上看,民事成文法给予了法官过大的自由裁量的空间。这不需要法官充分说明判决理由,而法官在没有明确指引的情形下,极容易对情境因素产生依赖,导致法律适用历程中的种种不足。美国的判例法及其法律技术可以有效的弥补上面陈述的的缺陷。在法律适用中,遵循先例,而先例内容相对具体,而使民事法律具有更高的确定性。在民事规范确立历程中,美国判例法特有的法官造法制度,可以保证判例法可以及时对新生的民事联系和变异的民事联系迅速作出反应。经过经济、政治和社会心理学策略发现的不足也可以得到相应的解决。关键词:成文法论文判例法论文形式推理论文实质推理论文先例遵循原则论文

    内容摘要3-4

    Abstract4-6

    序论6-7

    一、 民法法律渊源的论述探究7-14

    (一) 法律渊源和两大法系的选择及比较7-8

    (二) 民法渊源与人类思维的联系8-10

    (三) 民法法律渊源的价值属性10-11

    (四) 民法渊源与民法调整对象的联系11-14

    二、 中国民法渊源的历史和近况14-22

    (一) 中国古代的民法渊源14-17

    (二) 中国近代的民法渊源17-19

    (三) 中国民法渊源的近况19-22

    三、 中国民法渊源改造之探讨22-51

    (一) 中国民事成文法渊源的深思22-33

    1. 民事成文法的经济学定性22-24

    2. 民事成文法的各类深思24-33

    (1)民事成文法的法理学深思24-27

    (2)民事成文法的经济学深思27-29

    (3)民事成文法的政治学深思29-31

    (4)民事成文法的社会心理学深思31-33

    (5)民事成文法深思之总结33

    (二) 美国判例法制度的简要浅析33-43

    1. 美国判例法进展的简要回顾33-35

    2. 美国判例法的形式与法律技术35-41

    3. 与美国判例法相关范畴的浅析41-43

    (三) 美国判例法在中国移植之简要探讨43-51

    1. 美国判例法在中国民法领域可移植的基础之简要探讨43-45

    2. 中国民事判例法制度设计之简要探讨45-46

    3. 中国民法渊源为美国判例法移植之成本浅析46-50

    4. 对中国民事判例法反对论的一些回应50-51

    结语51-52

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