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摘 要：在《物权法》第28条的适用中，我国有些法院将内容上仅为确认一方当事人协助登记、移转不动产物权之债务的判决，视为该条所称的“法律文书”。这种误解不但侵害了权利人的物权，还危害到第三人的交易安全。在理论上需澄清，只有能够直接变动物权的法律文书，即，只有人民法院的形成判决或仲裁委员会具有形成力的仲裁裁决书才能直接引起物权变动。根据我国现行民法规范体系，这样的法律文书依其所涉事项可具体化为几个类型。建议最高人民法院通过司法解释对此予以明确。
关键词：物权法；物权变动；不动产登记
0257-5833（2012）11-0113-09
物权公示原则具有明晰物权法律关系、维护交易安全的功能。不经法定公示方式即可直接变动物权之例外规定倘若不辅之以配套规则，势必对交易安全构成威胁。因此，须明确，《物权法》第28条不排除如下两个规则的适用：第一，《物权法》第106条关于善意取得制度的规定。依《物权法》第28条的不动产物权变动，如果物权取得人未及时完成相应不动产物权变动登记，不动产登记簿将处于错误状态，他人善意信赖该错误状态为真，依法律行为所为的不动产物权变动行为自当受到登记簿公信力的保护，可依《物权法》第106条发生不动产物权善意取得；同样，依《物权法》第28条的动产物权变动，权利取得人若未及时取得对该动产的占有，仍占有该动产的原权利人向第三人转让动产物权，或者以该动产物权设立质权的，可依《物权法》第106条发生动产物权善意取得[注：参见王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第291页。]。第二，《物权法》第31条关于不动产物权宣示登记的规定。为了敦促依《物权法》第28条享有不动产物权的权利人尽早相应不动产物权登记，使不动产登记薄回归正确状态，以及避免权利人之不动产物权经他人善意取得而丧失或受有负担（例如抵押权之负担），《物权法》第31条特别规定，依《物权法》第28条享有之不动产物权，若对该物权的处分行为依法律规定需要登记的，非经登记，处分行为不生效。该第31条所称“登记”实际上包含了两重登记行为：一是，对依《物权法》第28条所发生的不动产物权变动的登记，此登记不具有变动物权的效力，仅是为了使真实的不动产物权权利状态记载到不动产登记簿之上，故又称为“宣示登记”；二是，权利人处分该不动产物权，依照法律规定需的物权变动登记。总而言之，基于《物权法》上述两个规则的限制作用，《物权法》第28条对物权交易安全的不利影响，被尽可能地予以消除。
根据《物权法》第28条的条文表述，如下判断当无疑义：该条无须公示的物权变动所需的两个条件应为并列关系：第二个条件并不是对第一个条件的重申，恰恰是对第一个条件的限制，亦即，并不是所有的“法律文书”都能引起物权变动的效果，毋宁，只有那些在效果上能够直接变动物权的法律文书才属于该条所称的法律文书[注：参见胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出
从目前若干实务判例来看，《物权法》第28条这一“颇有解释空间”的条文被法院错误理解为：内容为确定一方有协助过户登记、移转不动产所有权之义务的判决具有不经登记即可直接变动物权的法律效果。亦即，法院确认，卖方基于有效的写卖合同，有义务将不动产所有权移转给写方，而写方不待在不动产登记簿上相应过户登记，即可自该判决生效之日起依《物权法》第28条取得该不动产所有权。
“陈桂芳诉康成根等房屋写卖合同纠纷案”[注：成都高新技术产业开发区人民法院（2010）高新民初字第247号判决书，判决来源：北大法宝网（），2012-03-20。]即为一例，在该案中，因卖方拒绝协助写方房屋过户登记手续，引起诉讼。一方面，法院确认双方的写卖合同有效，卖方因2003年已经支付全部价款和已现实地占有和使用系争房屋，已经取得房屋所有权，但是，该认定缺乏法律依据，应为有误[注：从2003年至2007年10月1日《物权法》开始实施期间，关于本案写受人未经登记即取得所有权的认定缺乏相应的法律依据；而该判决2010年做出时，该认定显然违反了《物权法》第9条确立的不动产物权变动登记生效原则。]；另一方面，判决援引《物权法》第28条作为判决依据之一，在判决结果中认定，系争房屋所有权归属于写方，卖方有义务协助写方房屋过户登记手续。该案本来和《物权法》第28条不沾边，而法院援引《物权法》第28条，在房屋过户登记之前已经认定系争房屋所有权让与，对于此种判定，只有一种解释，即，法院将本案判决作为《物权法》第28条所称的“人民法院的法律文书”。该判决认定尽管存在逻辑混乱，但是至少表明该法院对《物权法》第28条所称“法律文书”存在错误理解。“赵宝辉与宋立奇房屋写卖纠纷上诉案”[注：河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1202号判决书，（），2012-03-20。]则堪称对《物权法》第28条误解和误用的典型案例。该案中，甲与乙签订写卖合同，由甲将自己的房屋卖给乙；双方在合同履行中发生争议，乙向法院起诉，获得一份判令甲协助乙房产过户手续的生效判决，但是，甲仍未履行协助过户登记的义务；在这期间，甲向第三人丙借款，并且以系争房屋为该贷款抵押担保，且已经了抵押权登记；乙起诉，请求法院确认甲丙之间的抵押合同无效。该案的一审和二审法院均认定：已生效的法院判决判令，卖方甲有义务协助写方乙房产过户手续，而根据《物权法》第28条，乙自该判决生效之日起，无须房产过户登记手续，已经取得系争房屋的所有权；所以，甲与丙之间签订的房屋抵押合同属于无权处分所订立的合同，根据《合同法》第51条，处分权人（乙）拒绝追认的，该合同无效。值得注意的是，二审诉讼中，抵押权人丙辩称，判令甲协助过户手续涉及的仅仅是甲的债务和乙的债权，而自己的抵押权属于物权，物权优先于债权。然而，该合理抗辩未得到二审判决采纳。另外，甲和丙在诉讼中未主张，一审和二审法院在判决中也未考虑到，抵押权人是否可基于房屋登记簿的公信力而善意取得抵押权。由此，审理法院不仅对《物权法》第28条的适用条件存在错误理解，而且，未注意到，《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度对于依《物权法》第28条取得的、未补充宣示登记的不动产物权，亦有适用之可能。《物权法》第28条的误用对交易安全之危害，由此可见一斑。更为严重的是，如果上述错误理解被极少数缺乏职业操守的法官恶意利用，那么，《物权法》第28条将等同于为法官的权力寻租开启一道大门，而且，该第28条适用条件的“广泛解释空间”完全可以成为权力寻租的有力掩护。
此外，在司法实务中已出现当事人“灵活运用”《物权法》第28条对抗法院强制履行行为的范例。在中国信兴公司申请强制执行海南四友公司财产一案中，法院查封了登记在四友公司名下的土地使用权。与四友公司拥有同一股东和相同高管的关联企业武汉百洲公司提出执行异议，称该地产已抵债给武汉百洲公司，并起诉四友公司履行抵债协议。在法庭上原被告彼此密切配合，最终审理法院判决抵债协议有效，判决四友公司在60天内为百洲公司该项土地使用权的过户手续[注：参见海口市中级人民法院（2003）海中法民一初字第36号《民事判决书》。（），2012-03-20。本案例所有名称均为化名。]。而执行法院以此判决文书为据，援引《物权法》第28条，据此认为生效法院判决已导致物权变动，土地使用权已经归属百洲公司，于是支持百洲公司的执行异议，解除了土地使用权查封。
将前述案例推而广之，可以想象，被执行人完全可以利用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条关于查封、扣押、冻结的财产必须属于被执行人所有的规定，采取如下“诉讼技巧”达到了“合法解封”受查封财产的诉讼目的：虚构物权让与合同——虚检测诉讼和互相配合——第三人获取判令对方让与物权的判决——第三人基于该判
因此，若能先在学说上澄清何种法律文书可直接变动物权，然后由最高人民法院将学说上恰当之见解形成针对《物权法》第28条的司法解释，拘束实务部门的适用行为，或许不失为防止上述误用和滥用行为，以及阻却权力寻租现象的可行之道。
我国台湾地区“民法典”第759条（2009年修正）规定：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，始得处分其物权。”至于哪些判决能够现实地变动不动产物权，我国台湾地区“最高法院”1954年台上字第1016号判决指出：“不动产物权因法院之判决而取得者，不以须经登记为生效要件，固为‘民法’第759条之所明定。惟此之所谓判决，系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力，亦称创效力）而言，惟形成判决（例如分割共有物之判决）始足当之，不包含其他判决在内。”[注：王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第81页。]此判例中所采的立场被后继判决肯认[注：例如我国台湾地区1976年台上字第1797号判决以及2000年台上字第830号判决。]，也成为了台湾学界之共识。亦即，只有具有“形成力”之“形成判决”才能够不经公示直接变动物权法律关系。
然而，何谓台湾地区“最高法院”前述“形成判决”，该判决书的表述仍未臻明确，仍须做进一步界定。笔者认为，这类判决应当明确为法院依其审判职权直接变动物权的判决。但是，形成判决不包括，物权变动系由当事人的意思表示引起，而法院仅是确认该意思表示有效的判决。根据我国台湾地区“民法”，这样的判决包括：当事人基于错误（台湾“民法”第88条）、欺诈或胁迫（台湾“民法”第92条）而主张撤销物权行为，法院确认该撤销行为有效的确认判决。于此，撤销行为导致之前的物权变动“视为自始无效”（台湾“民法”第114条第1项），即导致物权变动的回转，但是，该物权变动是由当事人撤销之意思表示引起的，法院仅是对之进行确认，尚不能说，该物权变动是法院依其权力直接导致的。关于此点，从我国台湾地区“民法”（2010年修订）第758条和第759条在规范上的体系划分，亦可推知。第758条第1项规定的是法律行为引起的不动产物权变动：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”而2009年修正的第759条集中规定的是非法律行为引起的不动产物权变动：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，始得处分其物权。”易言之，法律行为引起的不动产物权变动，以登记为生效要件；非法律行为引起的不动产物权变动，于登记前即可取得不动产物权。但是，要处分其物权，还是需登记。由此，因物权行为的撤销引起的物权变动属于依法律行为的物权变动，即使是当事人因该撤销行为是否有效而诉讼，法院确认撤销行为有效，亦不改变撤销引起之物权变动为依法律行为的物权变动之本质。
那么，经过如上限定之后，“形成判决”具体还能包括哪些呢？王泽鉴先生认为，在我国台湾地区“民法”的规范体系中，此类判决包括：分割共有物的判决（“民法”第824条第2项[注：第824条前2项规定：“共有物之分割，依共有人协议之方法行之。（第1项）分割之方法不能协议决定，或于协议决定后因消灭时效完成经共有人拒绝履行者，法院得因任何共有人之请求，命为下列之分配：一、以原物分配于各共有人。但各共有人均受原物之分配显有困难者，得将原物分配于部分共有人。二、原物分配显有困难时，得变卖共有物，以价金分配于各共有人；或以原物之一部分分配于各共有人，他部分变卖，以价金分配于各共有人。（第2项）”]）、因暴利行为对不动产物权行为进行撤销的判决（“民法”第74条[注：第74条第1项规定：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付。” ]）、债权人因债务人所为之有害债权的不动产物权行为，基于债的保全中的撤销权申请法院对之进行撤销的判决（“民法”第244条[注：第244条前2项规定：“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。（第1项）债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其者为限，债权人得声请法院撤销之。（第2项）”]）[注：参见王泽鉴《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第81页。]。值得注意的是，王泽鉴先生所列之三个判决事项，皆涉及法院公权力对物权变动之直接影响：第824条第2项所指，是在共有人关于共有物分割不能达成协议时，由法院直接命令分配共有物；暴利行为（显失公平行为）或债务人危害债权的行为所导致的撤销权，不同于错误、欺诈或胁迫引起的撤销，依法只能依诉“声请法院”撤销，故该撤销行为固然属于当事人的意思表示，但是，也包含着强烈的公权介入因素，亦为法院自己所为之撤销，而非单纯的对当事人撤销请求的确认。质言之，上述三种情形都属于法院在判决中直接变动物权，或者，至少物权变动不单纯是由法律行为引起，而是包含法院强烈公权介入因素，因而可视为法院直接变动物权的情形。笔者以为，王泽鉴先生对“形成判决”具体范围的前述理解，较好地贯彻台湾地区“民法”第758条和第759条对法律行为和非法律行为引起之物权变动的体系区分，可资赞同。
体系上，我国《物权法》第28条至第30条规定的是非因法律行为的物权变动，由此可知，《物权法》第9条和第23条实际上分别规定的是法律行为引起的不动产物权和动产物权变动的公示生效原则。因此，《物权法》第28条中的法律文书，可以参照台湾“民法”第759条所称的
不符合前述条件的法律文书，应认定为不属于《物权法》第28条所称“法律文书”，包括：（1）那些在内容上仅仅判令一方有义务移转物权于他方的法律文书，例如，给付判决[注：同此者，参见徐同远《物权法第28条中的“法律文书”的类别及其具体类型》，《天津法学》2011年第1期；汪志刚《如何理解物权法第28条中的“法律文书”》，《西部法学评论》2011年第3期。]。只有当受此类法律文书拘束的债务人履行了法律文书中的给付义务，将不动产变动记载于登记簿中，或者将动产交付于债权人，才现实地发生物权变动的效果。由于债务人履行给付义务的行为属于法律行为，所以应当适用《物权法》第6条、第9条以及第23条，物权变动自公示之日起生效。前文所述“陈桂芳诉康成根等房屋写卖合同纠纷案”判决和“赵宝辉与宋立奇房屋写卖纠纷上诉案”判决中作为判决依据的诉前生效判决，都是确认一方当事人负担有移转物权之债务的法律文书，自然无法直接变动物权。（2）确认合同无效的法律文书[注：同此者，参见徐同远《物权法第28条中的“法律文书”的类别及其具体类型》，《天津法学》2011年第1期。]。合同无效，例如依《合同法》第52条的合同无效，属于自始、确定和当然无效，法院或仲裁机构的确认合同无效的法律文书仅具有确认和宣示的意义，属于确认判决。如合同自始无效，则因履行合同引起的物权变动（如，所有权移转）自始无效，亦即从未发生，故此情形不存在物权变动问题，原权利人则可基于原本享有的物权，请求另一方返还已交付之动产或涂销已之不动产变更登记。（3）根据《物权法》第33条确认物权归属的法律文书。因为，确认物权归属也只是明确和宣示物权的归属，不是变动物权。（4）确认合同解除的法律文书。《合同法》第96条第1款规定：当事人一方依照《合同法》第93条第2款（约定解除）、第94条（法定解除）的规定主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人一方请求确认合同解除的效力，法院判决或仲裁机构裁决确认合同解除的，这些法律文书也仅具有确认，而不具有形成的法律效力，因为，合同解除在根本上是由当事人解除合同的通知（形成权的行使）引起的。由此，即使采取合同解除具有溯及力之立场，进而合同解除可能引起因履行合同所生的物权变动（例如所有权移转）归于消灭[注：关于我国《合同法》中的合同解除是否会导致因履行合同所生的物权变动归于无效，取决于合同解除依《合同法》第91条之规定是否具有溯及地终止合同权利义务的效力。这在解释上或许不无争议。由于问题答案对本文讨论没有影响，在此不予深究。]，该物权回复效力也是当事人的
根据我国《合同法》第54条第1款和第2款，如下可撤销的合同须通过诉讼或仲裁方式予以撤销：因重大误解订立的合同；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。那么，撤销上述合同的判决或仲裁裁决是否属于《物权法》第28条所称的“法律文书”？于此，涉及的是如下争议问题：撤销物权变动的基础行为是否能够直接变动物权法律关系。这一问题的答案又取决于我国物权法上是否承认物权行为独立性和无因性。
所谓物权行为理论，最早由德国法学大师萨维尼倡导，最终被德国民法典采纳。物权行为理论包含分离原则与抽象原则，前者系指物权变动的效力源自物权行为，而非其原因行为（债权行为），后者系指物权行为在效力上和其原因行为并无关联，不受原因行为效力之影响，亦即，“物权行为为‘非目的性’行为，其成立以及存续，不依赖于原因法律行为”[注：[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第94页。]。如果该原因行为无效或被撤销，物权变动的效果不受影响，只是此时物权行为成了无法律原因的处分行为，从而构成不当得利。我国台湾地区“民法典”继受了物权行为理论。不采物权行为理论的立法例可分为债权行为直接变动物权的法国法，以及债权行为加上公示方式变动物权之瑞士法。
总之，如果承认物权行为无因性，则撤销物权变动原因行为的判决或仲裁裁决无从直接变动物权，只是引发了不当得利返还请求权；相反，如果否认物权行为无因性，将物权变动的效果系于原因行为，则撤销物权变动原因行为之判决或仲裁裁决足以直接变动物权，从而得以适用《物权法》第28条的规定。
在物权法的起草过程中，关于我国是否应当承认物权行为独立性与无因性，争议较大[注：参见崔建远、申卫星、王洪亮、程啸编著《物权法》，清华大学出版社2008年版，第58页。]。而关于现行《物权法》是否采物权行为理论，解释上也是见仁见智[注：肯定者有：孙宪忠《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第453-455页；葛云松《物权行为：传说中的不死鸟——〈物权法〉上的物权变动模式研究》，载《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第63-78页；田士永《〈物权法〉中物权行为理论之辨析》，《法学》2008年第12期。]。通说则认为我国《物权法》等法律在物权变动上采债权意思主义立场，不采物权行为理论[注：参见梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社2010年版，第83-84页；崔建远《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第79-95页。]，也就不承认无因性理论。依此，如果作为原因行为的债权行为被宣告无效或被撤销，原权利人可以根据物上请求权而不是不当得利请求权，请求相对人返还原物，恢复原状[注：参见王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第269-271页；郭明瑞：《物权法》，中国法制出版社2009年版，第44-45页。]。由此，根据通说之立场，内容上撤销物权变动之原因行为的判决或仲裁裁决，即具有直接变动物权的效力。
关于民事调解书是否能够直接引起物权变动，学界意见不一。有些学者否认民事调解书具有直接引起物权变动的效力，认为调解书虽与判决有相同效力，但就物权变动事宜所作之调解，尚无与形成判决同一之形成力，不能直接引起物权变动[注：参见谢在全《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社 1999年版，第95页；黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第124-125页。]。但是，也有学者认为，某些特殊的由法院制作的具有形成力的民事调解书有直接引起物权变动的效力[注：参见史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第36页；程啸《物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》，《人民法院报》2010年11月10日第7版。]。笔者认为，具有形成力的民事调解书的形成力与形成判决的形成力是有区别的，形成判决的形成力充分体现了国家处分行为，具有强烈的公权力特质；具有形成力的民事调解书的形成力，是基于私权处分行为作出的，其虽具有法律文书的一般特征，但总体而言，公权力特质很弱，私权特质较浓。人民法院的法律文书之所以能绕开公示制度直接引起物权变动，关键的原因在于其具有强烈的公权力特征，具有公示性，能产生对世效力。因此，带有浓厚的私权处分性质的民事调解书，不能直接引起物权变动。
民事裁定书一般只针对程序问题，不具有形成力，因此学界一般不赞成其能直接引起物权之变动。但最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款，明确了人民法院在执行程序中对不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖时所作拍卖成交裁定和以物抵债裁定能直接引起物权变动[注：《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达写受人或者承受人时起转移。”]。笔者认为，前述司法解释条款一方面在信赖法院拍卖的权威性和规范性的基础上，意图加速交易流通进程，另一方面却忽视了这种裁定本身的法律特征，与物权变动理论明显相悖。特别是，该规定也不符合物权变动应尽可能以公示为原则的理念，应予修正[注：参见崔建远《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第64页。]。民事裁定书和民事判决书在含有国家公权力的特质上和公示效力上本无差别，但民事裁定书的本质特征决定了其不可能直接引起民事权利义务关系的实体上变动，故其不会产生与形成判决一样的形成力，不能直接引起物权变动。
——Which Legal Document Can Directly Lead to Change of Real Right
Zhao Zhenhua Yang Fang
Abstract：As to application of Article 28 of the Real Right Law， some of the Chinese courts considered a judgment， the decision of which only confirmed that one party has the obligation to assist to record the real right of a realty in the realty register and alienate it to the other party， as the legal document mentioned inArticle 28. This misconception will not only violate the real right of the right hol
Keywords：Real Right Law； Change of Real Right； Registration of Realty
关键词：物权法；物权变动；不动产登记
0257-5833（2012）11-0113-09
一、问题之提出：清晰的文义与宽泛解释之下的错误适用
(一)清晰的文义
《物权法》第9条与第23条分别确立了动产物权和不动产物权“非经公示（交付或登记），物权变动不生效”的物权变动基本原则，而《物权法》第28条、第29条和第30条构成这一原则的例外。其中，第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”依该条之文义，不动产物权变动不待登记于登记簿上，动产物权不待交付，即可发生物权得丧变更的法律效果。这一例外情形的发生须具备两个条件：第一，该物权变动的原因非属于法律行为，亦即，引起物权变动的原因行为既非当事人的合意，亦非当事人的单方意思表示，而是“人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定”；第二，上述“法律文书”或“征收决定”具有直接变动物权的效力。此两个条件具备后，则所涉物权变动自该法律文书或者征收决定生效之日起发生效力。物权公示原则具有明晰物权法律关系、维护交易安全的功能。不经法定公示方式即可直接变动物权之例外规定倘若不辅之以配套规则，势必对交易安全构成威胁。因此，须明确，《物权法》第28条不排除如下两个规则的适用：第一，《物权法》第106条关于善意取得制度的规定。依《物权法》第28条的不动产物权变动，如果物权取得人未及时完成相应不动产物权变动登记，不动产登记簿将处于错误状态，他人善意信赖该错误状态为真，依法律行为所为的不动产物权变动行为自当受到登记簿公信力的保护，可依《物权法》第106条发生不动产物权善意取得；同样，依《物权法》第28条的动产物权变动，权利取得人若未及时取得对该动产的占有，仍占有该动产的原权利人向第三人转让动产物权，或者以该动产物权设立质权的，可依《物权法》第106条发生动产物权善意取得[注：参见王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第291页。]。第二，《物权法》第31条关于不动产物权宣示登记的规定。为了敦促依《物权法》第28条享有不动产物权的权利人尽早相应不动产物权登记，使不动产登记薄回归正确状态，以及避免权利人之不动产物权经他人善意取得而丧失或受有负担（例如抵押权之负担），《物权法》第31条特别规定，依《物权法》第28条享有之不动产物权，若对该物权的处分行为依法律规定需要登记的，非经登记，处分行为不生效。该第31条所称“登记”实际上包含了两重登记行为：一是，对依《物权法》第28条所发生的不动产物权变动的登记，此登记不具有变动物权的效力，仅是为了使真实的不动产物权权利状态记载到不动产登记簿之上，故又称为“宣示登记”；二是，权利人处分该不动产物权，依照法律规定需的物权变动登记。总而言之，基于《物权法》上述两个规则的限制作用，《物权法》第28条对物权交易安全的不利影响，被尽可能地予以消除。
根据《物权法》第28条的条文表述，如下判断当无疑义：该条无须公示的物权变动所需的两个条件应为并列关系：第二个条件并不是对第一个条件的重申，恰恰是对第一个条件的限制，亦即，并不是所有的“法律文书”都能引起物权变动的效果，毋宁，只有那些在效果上能够直接变动物权的法律文书才属于该条所称的法律文书[注：参见胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出
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版社2007年版，第78-79页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编著《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第65页；崔建远《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第64页。]。然而，哪些法律文书具有如此的效果，《物权法》第28条对此未作进一步的界定。实际上，何种法律文书具有此等效力，取决于根据现行民法规范体系中的哪些规范，法院或仲裁机构有权依其判决或裁决直接变动物权，而不是根据当事人的意思表示变动物权。因为，基于法律行为的物权变动，仍须遵守公示生效之要件（《物权法》第9条和第23条）。但是，罗列或者指引这些规范并不是《物权法》第28条的任务，所以，该条的具体适用条件只能留待司法实务在面对具体问题时予以具体处理，以及，由学说系统整理非经公示即可直接变动物权的法律文书的种类，以资司法实务参考。(二)宽泛解释之下的错误适用
《物权法》2007年颁布后，何种法律文书能直接引起《物权法》第28条所称的物权变动，成了重要理论问题。当前，最高人民法院关于《物权法》的司法解释对此未有涉及。从目前若干实务判例来看，《物权法》第28条这一“颇有解释空间”的条文被法院错误理解为：内容为确定一方有协助过户登记、移转不动产所有权之义务的判决具有不经登记即可直接变动物权的法律效果。亦即，法院确认，卖方基于有效的写卖合同，有义务将不动产所有权移转给写方，而写方不待在不动产登记簿上相应过户登记，即可自该判决生效之日起依《物权法》第28条取得该不动产所有权。
“陈桂芳诉康成根等房屋写卖合同纠纷案”[注：成都高新技术产业开发区人民法院（2010）高新民初字第247号判决书，判决来源：北大法宝网（），2012-03-20。]即为一例，在该案中，因卖方拒绝协助写方房屋过户登记手续，引起诉讼。一方面，法院确认双方的写卖合同有效，卖方因2003年已经支付全部价款和已现实地占有和使用系争房屋，已经取得房屋所有权，但是，该认定缺乏法律依据，应为有误[注：从2003年至2007年10月1日《物权法》开始实施期间，关于本案写受人未经登记即取得所有权的认定缺乏相应的法律依据；而该判决2010年做出时，该认定显然违反了《物权法》第9条确立的不动产物权变动登记生效原则。]；另一方面，判决援引《物权法》第28条作为判决依据之一，在判决结果中认定，系争房屋所有权归属于写方，卖方有义务协助写方房屋过户登记手续。该案本来和《物权法》第28条不沾边，而法院援引《物权法》第28条，在房屋过户登记之前已经认定系争房屋所有权让与，对于此种判定，只有一种解释，即，法院将本案判决作为《物权法》第28条所称的“人民法院的法律文书”。该判决认定尽管存在逻辑混乱，但是至少表明该法院对《物权法》第28条所称“法律文书”存在错误理解。“赵宝辉与宋立奇房屋写卖纠纷上诉案”[注：河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1202号判决书，（），2012-03-20。]则堪称对《物权法》第28条误解和误用的典型案例。该案中，甲与乙签订写卖合同，由甲将自己的房屋卖给乙；双方在合同履行中发生争议，乙向法院起诉，获得一份判令甲协助乙房产过户手续的生效判决，但是，甲仍未履行协助过户登记的义务；在这期间，甲向第三人丙借款，并且以系争房屋为该贷款抵押担保，且已经了抵押权登记；乙起诉，请求法院确认甲丙之间的抵押合同无效。该案的一审和二审法院均认定：已生效的法院判决判令，卖方甲有义务协助写方乙房产过户手续，而根据《物权法》第28条，乙自该判决生效之日起，无须房产过户登记手续，已经取得系争房屋的所有权；所以，甲与丙之间签订的房屋抵押合同属于无权处分所订立的合同，根据《合同法》第51条，处分权人（乙）拒绝追认的，该合同无效。值得注意的是，二审诉讼中，抵押权人丙辩称，判令甲协助过户手续涉及的仅仅是甲的债务和乙的债权，而自己的抵押权属于物权，物权优先于债权。然而，该合理抗辩未得到二审判决采纳。另外，甲和丙在诉讼中未主张，一审和二审法院在判决中也未考虑到，抵押权人是否可基于房屋登记簿的公信力而善意取得抵押权。由此，审理法院不仅对《物权法》第28条的适用条件存在错误理解，而且，未注意到，《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度对于依《物权法》第28条取得的、未补充宣示登记的不动产物权，亦有适用之可能。《物权法》第28条的误用对交易安全之危害，由此可见一斑。更为严重的是，如果上述错误理解被极少数缺乏职业操守的法官恶意利用，那么，《物权法》第28条将等同于为法官的权力寻租开启一道大门，而且，该第28条适用条件的“广泛解释空间”完全可以成为权力寻租的有力掩护。
此外，在司法实务中已出现当事人“灵活运用”《物权法》第28条对抗法院强制履行行为的范例。在中国信兴公司申请强制执行海南四友公司财产一案中，法院查封了登记在四友公司名下的土地使用权。与四友公司拥有同一股东和相同高管的关联企业武汉百洲公司提出执行异议，称该地产已抵债给武汉百洲公司，并起诉四友公司履行抵债协议。在法庭上原被告彼此密切配合，最终审理法院判决抵债协议有效，判决四友公司在60天内为百洲公司该项土地使用权的过户手续[注：参见海口市中级人民法院（2003）海中法民一初字第36号《民事判决书》。（），2012-03-20。本案例所有名称均为化名。]。而执行法院以此判决文书为据，援引《物权法》第28条，据此认为生效法院判决已导致物权变动，土地使用权已经归属百洲公司，于是支持百洲公司的执行异议，解除了土地使用权查封。
将前述案例推而广之，可以想象，被执行人完全可以利用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条关于查封、扣押、冻结的财产必须属于被执行人所有的规定，采取如下“诉讼技巧”达到了“合法解封”受查封财产的诉讼目的：虚构物权让与合同——虚检测诉讼和互相配合——第三人获取判令对方让与物权的判决——第三人基于该判
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决请求法院解除查封。当然，如果执行申请人能够提出证据证明，被执行人与案外第三人通谋虚检测诉讼，侵害自己的合法利益，则可根据《民法通则》第58条第4项或者《合同法》第52条第2项主张该“虚构合同”无效。但是，通常情形下，执行申请人往往无法提出可为法院所采信的、具有相当证明力的证据。因此，可以断言，面对法院的查封行为，被执行人通过勾结案外第三人，虚构其与第三人之间的物权让与合同，获取法院判令系争标的物所有权移转给该第三人的判决，再由第三人援引《物权法》第28条主张其已经获得系争标的物所有权，以查封错误为由请求人民法院解除查封，将成为击破合法查封、规避法院执行的有力手段。这种“诉讼技巧”若是和法官的权力寻租行为相结合，成功率会更高。因此，若能先在学说上澄清何种法律文书可直接变动物权，然后由最高人民法院将学说上恰当之见解形成针对《物权法》第28条的司法解释，拘束实务部门的适用行为，或许不失为防止上述误用和滥用行为，以及阻却权力寻租现象的可行之道。
二、直接变动物权的法律文书——《物权法》第28条之适用前提
(一)非因法律行为的物权变动与公示
物权之变动，是指物权之发生、变更及消灭，自物权权利人角度而言，乃物权之取得、设定、丧失与变更[注：参见谢在全《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第53页。]。物权变动之原因，总体而言有两大类：一是因法律行为而为者，即以当事人意思引起物权之变动；二是非因法律行为而为者，即因公权力介入（《物权法》第28条所称政府征收和法院判决等）、继承或受遗赠（《物权法》第29条）、建造或拆除（《物权法》第30条）等事实行为引起的物权变动。以意思表示为核心的法律行为引起的物权变动是物权变动最主要的事由。但是，当事人的意思是多变的，且意思表示（不论是口头方式还是书面形式）大多仅限于为当事人内部，缺乏外部公知性，因此，意思表示无法明晰地向外指示出物权法律关系，这会给第三人的物权交易带来风险。为了在动态的交易中保护交易安全，公示原则逐渐在社会发展中被确立为物权变动的基本准则。作为例外，非因法律行为的物权变动不以公示为生效要件。而关于为什么法律文书可以绕开公示原则直接引起物权变动，学说上主要有如下两个理由：“一是法律文书因由公权力介入，物权变动状态往往比较明确，不违公示之要求，从而不必登记或交付直接生效；二是可以弥补公示原则过于严苛的缺陷，迎合了交易便捷性要求。”[注：参见谢在全《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社 1999年版，第92-93页；同此者，参见黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第124页。]上述理由之核心，归纳起来就是，法律文书具有一定的公示性，可代替登记或交付之公示作用。但是，法律文书直接变动物权的前提是，这些法律文书须包含物权变动之内容，否则，仅有法律文书的公示效果，仍不足以引起物权变动。(二)直接变动物权的法律文书
实际上，就地位和功能而言，《物权法》第28条对应的是，我国台湾地区“民法典”第759条中关于“法院之判决”直接变动物权的规定。而我国台湾地区民法学界对于能够引发物权变动的判决书这一问题关注已久，其研究成果较为成熟，可资借鉴。我国台湾地区“民法典”第759条（2009年修正）规定：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，始得处分其物权。”至于哪些判决能够现实地变动不动产物权，我国台湾地区“最高法院”1954年台上字第1016号判决指出：“不动产物权因法院之判决而取得者，不以须经登记为生效要件，固为‘民法’第759条之所明定。惟此之所谓判决，系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力，亦称创效力）而言，惟形成判决（例如分割共有物之判决）始足当之，不包含其他判决在内。”[注：王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第81页。]此判例中所采的立场被后继判决肯认[注：例如我国台湾地区1976年台上字第1797号判决以及2000年台上字第830号判决。]，也成为了台湾学界之共识。亦即，只有具有“形成力”之“形成判决”才能够不经公示直接变动物权法律关系。
然而，何谓台湾地区“最高法院”前述“形成判决”，该判决书的表述仍未臻明确，仍须做进一步界定。笔者认为，这类判决应当明确为法院依其审判职权直接变动物权的判决。但是，形成判决不包括，物权变动系由当事人的意思表示引起，而法院仅是确认该意思表示有效的判决。根据我国台湾地区“民法”，这样的判决包括：当事人基于错误（台湾“民法”第88条）、欺诈或胁迫（台湾“民法”第92条）而主张撤销物权行为，法院确认该撤销行为有效的确认判决。于此，撤销行为导致之前的物权变动“视为自始无效”（台湾“民法”第114条第1项），即导致物权变动的回转，但是，该物权变动是由当事人撤销之意思表示引起的，法院仅是对之进行确认，尚不能说，该物权变动是法院依其权力直接导致的。关于此点，从我国台湾地区“民法”（2010年修订）第758条和第759条在规范上的体系划分，亦可推知。第758条第1项规定的是法律行为引起的不动产物权变动：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”而2009年修正的第759条集中规定的是非法律行为引起的不动产物权变动：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，始得处分其物权。”易言之，法律行为引起的不动产物权变动，以登记为生效要件；非法律行为引起的不动产物权变动，于登记前即可取得不动产物权。但是，要处分其物权，还是需登记。由此，因物权行为的撤销引起的物权变动属于依法律行为的物权变动，即使是当事人因该撤销行为是否有效而诉讼，法院确认撤销行为有效，亦不改变撤销引起之物权变动为依法律行为的物权变动之本质。
那么，经过如上限定之后，“形成判决”具体还能包括哪些呢？王泽鉴先生认为，在我国台湾地区“民法”的规范体系中，此类判决包括：分割共有物的判决（“民法”第824条第2项[注：第824条前2项规定：“共有物之分割，依共有人协议之方法行之。（第1项）分割之方法不能协议决定，或于协议决定后因消灭时效完成经共有人拒绝履行者，法院得因任何共有人之请求，命为下列之分配：一、以原物分配于各共有人。但各共有人均受原物之分配显有困难者，得将原物分配于部分共有人。二、原物分配显有困难时，得变卖共有物，以价金分配于各共有人；或以原物之一部分分配于各共有人，他部分变卖，以价金分配于各共有人。（第2项）”]）、因暴利行为对不动产物权行为进行撤销的判决（“民法”第74条[注：第74条第1项规定：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付。” ]）、债权人因债务人所为之有害债权的不动产物权行为，基于债的保全中的撤销权申请法院对之进行撤销的判决（“民法”第244条[注：第244条前2项规定：“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。（第1项）债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其者为限，债权人得声请法院撤销之。（第2项）”]）[注：参见王泽鉴《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第81页。]。值得注意的是，王泽鉴先生所列之三个判决事项，皆涉及法院公权力对物权变动之直接影响：第824条第2项所指，是在共有人关于共有物分割不能达成协议时，由法院直接命令分配共有物；暴利行为（显失公平行为）或债务人危害债权的行为所导致的撤销权，不同于错误、欺诈或胁迫引起的撤销，依法只能依诉“声请法院”撤销，故该撤销行为固然属于当事人的意思表示，但是，也包含着强烈的公权介入因素，亦为法院自己所为之撤销，而非单纯的对当事人撤销请求的确认。质言之，上述三种情形都属于法院在判决中直接变动物权，或者，至少物权变动不单纯是由法律行为引起，而是包含法院强烈公权介入因素，因而可视为法院直接变动物权的情形。笔者以为，王泽鉴先生对“形成判决”具体范围的前述理解，较好地贯彻台湾地区“民法”第758条和第759条对法律行为和非法律行为引起之物权变动的体系区分，可资赞同。
体系上，我国《物权法》第28条至第30条规定的是非因法律行为的物权变动，由此可知，《物权法》第9条和第23条实际上分别规定的是法律行为引起的不动产物权和动产物权变动的公示生效原则。因此，《物权法》第28条中的法律文书，可以参照台湾“民法”第759条所称的
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“法院之判决”予以限定。当然，我国《物权法》第28条和台湾“民法”第759条略有不同：后者之法律文书限于法院判决，被变动之物权限于不动产物权；前者规定之法律文书包括人民法院、仲裁委员会的法律文书，被变动之物权不限于不动产物权，动产物权亦可。但是，这些区别不影响这两个条文具有相同的地位和性质，从而不影响对台湾“民法”第759条适用条件的借鉴。依此，我国《物权法》第28条所称，“非经交付或登记即可具有物权变动效力”的法律文书须符合如下条件：第一，该法律文书具有直接变动物权的效力，而不能仅是确认一方当事人享有请求对方变动物权之债权；第二，该物权的变动系由法院或仲裁委员会依职权直接为之，而不是由当事人的意思表示引起，除非，当事人旨在直接变动物权的意思表示须为依法只能通过诉讼或仲裁予以主张，且该主张得到法院或仲裁委员会的支持。这是对动产物权和不动产物权“非经公示（交付或登记），物权变动不生效”的物权变动原则的坚持。不符合前述条件的法律文书，应认定为不属于《物权法》第28条所称“法律文书”，包括：（1）那些在内容上仅仅判令一方有义务移转物权于他方的法律文书，例如，给付判决[注：同此者，参见徐同远《物权法第28条中的“法律文书”的类别及其具体类型》，《天津法学》2011年第1期；汪志刚《如何理解物权法第28条中的“法律文书”》，《西部法学评论》2011年第3期。]。只有当受此类法律文书拘束的债务人履行了法律文书中的给付义务，将不动产变动记载于登记簿中，或者将动产交付于债权人，才现实地发生物权变动的效果。由于债务人履行给付义务的行为属于法律行为，所以应当适用《物权法》第6条、第9条以及第23条，物权变动自公示之日起生效。前文所述“陈桂芳诉康成根等房屋写卖合同纠纷案”判决和“赵宝辉与宋立奇房屋写卖纠纷上诉案”判决中作为判决依据的诉前生效判决，都是确认一方当事人负担有移转物权之债务的法律文书，自然无法直接变动物权。（2）确认合同无效的法律文书[注：同此者，参见徐同远《物权法第28条中的“法律文书”的类别及其具体类型》，《天津法学》2011年第1期。]。合同无效，例如依《合同法》第52条的合同无效，属于自始、确定和当然无效，法院或仲裁机构的确认合同无效的法律文书仅具有确认和宣示的意义，属于确认判决。如合同自始无效，则因履行合同引起的物权变动（如，所有权移转）自始无效，亦即从未发生，故此情形不存在物权变动问题，原权利人则可基于原本享有的物权，请求另一方返还已交付之动产或涂销已之不动产变更登记。（3）根据《物权法》第33条确认物权归属的法律文书。因为，确认物权归属也只是明确和宣示物权的归属，不是变动物权。（4）确认合同解除的法律文书。《合同法》第96条第1款规定：当事人一方依照《合同法》第93条第2款（约定解除）、第94条（法定解除）的规定主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人一方请求确认合同解除的效力，法院判决或仲裁机构裁决确认合同解除的，这些法律文书也仅具有确认，而不具有形成的法律效力，因为，合同解除在根本上是由当事人解除合同的通知（形成权的行使）引起的。由此，即使采取合同解除具有溯及力之立场，进而合同解除可能引起因履行合同所生的物权变动（例如所有权移转）归于消灭[注：关于我国《合同法》中的合同解除是否会导致因履行合同所生的物权变动归于无效，取决于合同解除依《合同法》第91条之规定是否具有溯及地终止合同权利义务的效力。这在解释上或许不无争议。由于问题答案对本文讨论没有影响，在此不予深究。]，该物权回复效力也是当事人的
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解除通知，而不是确认合同解除的法律文书引起的。故，确认合同无效的法律文书不具有直接变动物权的效力。三、我国民法规范体系下可直接变动物权的法律文书之类型
遵从上文对《物权法》第28条所称“法律文书”的限定，笔者认为，在我国现行民法规范之下，涉及如下事项的法律文书无须登记或交付即能直接发生变动物权的效果：法院根据《物权法》第100条分割共有物[注：《物权法》第100条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条虽未明确言明，依其文义逻辑，可知，系指共有人协商分割不成的，部分或全部共有人请求人民法院所为之共有物分割。因此，该法条和我国台湾地区“民法”第824条第2项的地位和功能相当。]；法院根据《婚姻法》第39条第1款[注：《婚姻法》第39条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”]，在离婚诉讼中确定一方对某些财产享有所有权[注：同此观点者，参见吕伯涛主编《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第43页。例如，甲乙二人向法院诉请离婚，家中电脑经判决为乙所有，那么自法院判决生效之日起，电脑的所有权归乙，尽管此时电脑仍处于甲的占有使用中，甲并没有现实地将电脑交付于乙，这一点并不影响所有权的移转。参见姚红主编《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第46页。]；法院根据《合同法》第74条[注：《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”]，在债务人的物权让与行为危害到债权人时，撤销债务人与第三人之间的物权移转合同。根据我国《合同法》第54条第1款和第2款，如下可撤销的合同须通过诉讼或仲裁方式予以撤销：因重大误解订立的合同；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。那么，撤销上述合同的判决或仲裁裁决是否属于《物权法》第28条所称的“法律文书”？于此，涉及的是如下争议问题：撤销物权变动的基础行为是否能够直接变动物权法律关系。这一问题的答案又取决于我国物权法上是否承认物权行为独立性和无因性。
所谓物权行为理论，最早由德国法学大师萨维尼倡导，最终被德国民法典采纳。物权行为理论包含分离原则与抽象原则，前者系指物权变动的效力源自物权行为，而非其原因行为（债权行为），后者系指物权行为在效力上和其原因行为并无关联，不受原因行为效力之影响，亦即，“物权行为为‘非目的性’行为，其成立以及存续，不依赖于原因法律行为”[注：[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第94页。]。如果该原因行为无效或被撤销，物权变动的效果不受影响，只是此时物权行为成了无法律原因的处分行为，从而构成不当得利。我国台湾地区“民法典”继受了物权行为理论。不采物权行为理论的立法例可分为债权行为直接变动物权的法国法，以及债权行为加上公示方式变动物权之瑞士法。
总之，如果承认物权行为无因性，则撤销物权变动原因行为的判决或仲裁裁决无从直接变动物权，只是引发了不当得利返还请求权；相反，如果否认物权行为无因性，将物权变动的效果系于原因行为，则撤销物权变动原因行为之判决或仲裁裁决足以直接变动物权，从而得以适用《物权法》第28条的规定。
在物权法的起草过程中，关于我国是否应当承认物权行为独立性与无因性，争议较大[注：参见崔建远、申卫星、王洪亮、程啸编著《物权法》，清华大学出版社2008年版，第58页。]。而关于现行《物权法》是否采物权行为理论，解释上也是见仁见智[注：肯定者有：孙宪忠《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第453-455页；葛云松《物权行为：传说中的不死鸟——〈物权法〉上的物权变动模式研究》，载《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第63-78页；田士永《〈物权法〉中物权行为理论之辨析》，《法学》2008年第12期。]。通说则认为我国《物权法》等法律在物权变动上采债权意思主义立场，不采物权行为理论[注：参见梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社2010年版，第83-84页；崔建远《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第79-95页。]，也就不承认无因性理论。依此，如果作为原因行为的债权行为被宣告无效或被撤销，原权利人可以根据物上请求权而不是不当得利请求权，请求相对人返还原物，恢复原状[注：参见王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第269-271页；郭明瑞：《物权法》，中国法制出版社2009年版，第44-45页。]。由此，根据通说之立场，内容上撤销物权变动之原因行为的判决或仲裁裁决，即具有直接变动物权的效力。
四、适用《物权法》第28条的法院和仲裁委员会法律文书种类
(一)人民法院的法律文书
人民法院的法律文书众多，仅是法院的刑事诉讼文书就有195种，包括裁判文书、决定、命令、布告、报告、笔录、证票、书函、通知等，民事和行政法律文书更多[注：参见宁致远主编《法律文书学》，中国政法大学出版社2003年版，第155-227页。]。如上所述，一般情形下，内容上涉及物权变动的形成判决属于《物权法》第28条所称的法律文书。需要考察的是调解书和裁定是否也在其列。关于民事调解书是否能够直接引起物权变动，学界意见不一。有些学者否认民事调解书具有直接引起物权变动的效力，认为调解书虽与判决有相同效力，但就物权变动事宜所作之调解，尚无与形成判决同一之形成力，不能直接引起物权变动[注：参见谢在全《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社 1999年版，第95页；黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第124-125页。]。但是，也有学者认为，某些特殊的由法院制作的具有形成力的民事调解书有直接引起物权变动的效力[注：参见史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第36页；程啸《物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》，《人民法院报》2010年11月10日第7版。]。笔者认为，具有形成力的民事调解书的形成力与形成判决的形成力是有区别的，形成判决的形成力充分体现了国家处分行为，具有强烈的公权力特质；具有形成力的民事调解书的形成力，是基于私权处分行为作出的，其虽具有法律文书的一般特征，但总体而言，公权力特质很弱，私权特质较浓。人民法院的法律文书之所以能绕开公示制度直接引起物权变动，关键的原因在于其具有强烈的公权力特征，具有公示性，能产生对世效力。因此，带有浓厚的私权处分性质的民事调解书，不能直接引起物权变动。
民事裁定书一般只针对程序问题，不具有形成力，因此学界一般不赞成其能直接引起物权之变动。但最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款，明确了人民法院在执行程序中对不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖时所作拍卖成交裁定和以物抵债裁定能直接引起物权变动[注：《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达写受人或者承受人时起转移。”]。笔者认为，前述司法解释条款一方面在信赖法院拍卖的权威性和规范性的基础上，意图加速交易流通进程，另一方面却忽视了这种裁定本身的法律特征，与物权变动理论明显相悖。特别是，该规定也不符合物权变动应尽可能以公示为原则的理念，应予修正[注：参见崔建远《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第64页。]。民事裁定书和民事判决书在含有国家公权力的特质上和公示效力上本无差别，但民事裁定书的本质特征决定了其不可能直接引起民事权利义务关系的实体上变动，故其不会产生与形成判决一样的形成力，不能直接引起物权变动。
(二)仲裁委员会的法律文书
仲裁委员会的法律文书与物权变动的关系实际上同人民法院的法律文书与物权变动的关系一样。故此，仲裁委员会的法律文书中，只有具有形成力的仲裁裁决书才能直接引起物权的变动，仲裁调解书和其他仲裁法律文书均不能直接引起物权变动。值得注意的是，仲裁裁决的生效时间区别于法院判决。由于仲裁实行一裁终局的制度，具有形成力的仲裁裁决书直接引起物权变动的时间为仲裁裁决作出之日。五、结 论
只有能够现实地变动物权的法律文书才属于《物权法》第28条所称的“法律文书”，易言之，只有人民法院的形成判决或仲裁委员会具有形成力的仲裁裁决书才能直接引起物权变动。这样的“法律文书”须符合如下条件：第一，该法律文书具有直接变动物权的效力；第二，该物权的变动系由法院或仲裁委员会依职权直接为之，而不是由当事人的意思表示引起，除非，当事人旨在直接变源于：普通论文格式范文www.udooo.com
动物权的意思表示须为依法只能通过诉讼或仲裁予以主张，且该主张得到法院或仲裁委员会的支持。确认一方当事人有义务移转所有权于他方当事人的判决（给付判决），涉及的是对物权变动义务（债务）的确认，并不能直接变动物权。目前部分法院在审判中错误地确认：内容上为确定一方负担协助不动产物权登记、移转不动产所有权之义务的判决，可不经不动产物权登记而直接变动物权。为了统一适用标准、避免日后错误和防范滥用危险，似应由最高人民法院针对《物权法》第28条做出具体司法解释，条文可表述为：“《物权法》第28条中的法律文书系指，人民法院的形成判决和仲裁委员会具有形成力的仲裁裁决。（第1款）前款所称判决和仲裁裁决包括：（一）根据《物权法》第100条，分割共有物的判决；（二）根据《合同法》第54条第1款和第2款撤销合同的判决或仲裁裁决；（三）根据《合同法》第74条第1款，撤销债务人与第三人之间的物权让与合同的判决；（四）根据《婚姻法》第39条第1款，在离婚诉讼中将夫妻共同财产中的物权确定给一方的判决；(五)其他具有形成力的判决和仲裁裁决。”（责任编辑：刘迎霜）
Judicial Application of Article 28 of the Real Right Law——Which Legal Document Can Directly Lead to Change of Real Right
Zhao Zhenhua Yang Fang
Abstract：As to application of Article 28 of the Real Right Law， some of the Chinese courts considered a judgment， the decision of which only confirmed that one party has the obligation to assist to record the real right of a realty in the realty register and alienate it to the other party， as the legal document mentioned inArticle 28. This misconception will not only violate the real right of the right hol
摘自：论文查重www.udooo.com
der， but also endanger the transaction security in market. So it’s necessary to make it clear in theory that only the legal document， which can directly lead to change of real right， in other words， only the documents with creative effect of the people’s court or arbitration committee can directly result in change of real right. Based on the current norm system of the Chinese civil law， such legal documents can be divided into some types. Our supreme court shall enumerate such legal document in form of a judicial interpretation.Keywords：Real Right Law； Change of Real Right； Registration of Realty