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[案情]犯罪嫌疑人宋某系某运输有限公司槽罐车驾驶员，2012年5、6月间，犯罪嫌疑人宋某驾驶槽罐车负责为运输托运人某能源燃气有限公司从太仓运送液化石油气到南通某压铸有限公司。在运输途中，犯罪嫌疑人宋某结伙他人盗卖部分液化石油气，后用预先准备的大水袋装水放在车上抵重，在到南通某压铸有限公司过磅卸气后，将水袋内的水放光，再经南通某压铸有限公司过磅并签收后交太仓某能源燃气有限公司结账。运输途中，犯罪嫌疑人宋某等人先后三次盗卖所运送的液化石油气给南通某石油制品有限公司共计1960公斤，价值人民币11160元，共销得人民币9350元。
本案争议罪名为职务侵占罪、诈骗罪和盗窃罪。
[速解]本文认为，宋某等人的行为构成盗窃罪。
首先，宋某等人的行为不构成诈骗罪。行为人实施了欺诈行为是诈骗罪的客观表现。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。“自愿处分财产”是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。诈骗罪客观上要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错觉，信以为真，进而使其出于真实的内心意思而“自愿”对财物作出处理，而受害人的自愿处分行为是诈骗罪的基本特征。本案中，受害人即货主南通某压铸有限公司并未有自愿处分财产的意思和行为。宋某等人在受害人不知道的情况下，秘密窃取液化石油气盗卖，后采用“水袋装水补足货重”的方法，隐瞒真相，骗取被害人，被害人不存在“自愿处分财产”的可能。因此，宋某等人的行为不符合诈骗罪客观方面的构成要件，而是采取“秘密窃取”手段。
其次，宋某等人的行为不构成职务侵占罪。利用职务上的便利是职务侵占罪客观表现。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如易接近目标、熟悉环境、容易混入现场等，即使取得了财物，也不构成职务侵占罪。本案中，涉案液化石油气由托运人太仓某
最后，宋某等人的行为构成盗窃罪。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。盗窃罪中犯罪行为人是在受害人不知情的情况下，财物被犯罪行为人秘密取走。行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的。盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利的实施。本案中，宋某等人采用秘密手段窃取液化石油气偷卖，从而达到非法占有财物的目的。为隐瞒货物减少的事实，宋某等人采取以“水袋装水补足货重”的手段，掩盖其盗窃的真相。但财物所有人并没有因宋某等人的这种行为产生错误认识，更没有自愿交出或者同意宋某等人占有已经偷卖的的液化石油气。因而，宋某等人的行为应构成盗窃罪而不构成诈骗罪或其他罪。
综上，宋某等人的行为不符合职务侵占罪和诈骗罪的构成要件，应认定为盗窃罪。
（作者单位：江苏省南通市通州区人民检察院[226300]）
本案争议罪名为职务侵占罪、诈骗罪和盗窃罪。
[速解]本文认为，宋某等人的行为构成盗窃罪。
首先，宋某等人的行为不构成诈骗罪。行为人实施了欺诈行为是诈骗罪的客观表现。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。“自愿处分财产”是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。诈骗罪客观上要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错觉，信以为真，进而使其出于真实的内心意思而“自愿”对财物作出处理，而受害人的自愿处分行为是诈骗罪的基本特征。本案中，受害人即货主南通某压铸有限公司并未有自愿处分财产的意思和行为。宋某等人在受害人不知道的情况下，秘密窃取液化石油气盗卖，后采用“水袋装水补足货重”的方法，隐瞒真相，骗取被害人，被害人不存在“自愿处分财产”的可能。因此，宋某等人的行为不符合诈骗罪客观方面的构成要件，而是采取“秘密窃取”手段。
其次，宋某等人的行为不构成职务侵占罪。利用职务上的便利是职务侵占罪客观表现。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如易接近目标、熟悉环境、容易混入现场等，即使取得了财物，也不构成职务侵占罪。本案中，涉案液化石油气由托运人太仓某
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能源燃气公司装车、封口并加铅条封固。槽罐车封志系一次性加密设施，托运公司通过对槽罐车进行加铅条封固，保持对于槽罐车内货物的保管权。宋某作为槽罐车驾驶员只对整车石油液化气负有代为保管的义务，宋某及承运公司均无开启槽罐车的权利，其在运输途中，私自弄开槽罐车铅封条，将车内部分液化石油气窃取销售，这已不属于其职责范围内的工作，而是由于利用其对工作环境或者工作条件熟悉的一种便利。宋某等人的这种便利与其职务没有必然的联系，故属于利用工作上的便利条件，其行为不构成职务侵占罪。最后，宋某等人的行为构成盗窃罪。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。盗窃罪中犯罪行为人是在受害人不知情的情况下，财物被犯罪行为人秘密取走。行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的。盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利的实施。本案中，宋某等人采用秘密手段窃取液化石油气偷卖，从而达到非法占有财物的目的。为隐瞒货物减少的事实，宋某等人采取以“水袋装水补足货重”的手段，掩盖其盗窃的真相。但财物所有人并没有因宋某等人的这种行为产生错误认识，更没有自愿交出或者同意宋某等人占有已经偷卖的的液化石油气。因而，宋某等人的行为应构成盗窃罪而不构成诈骗罪或其他罪。
综上，宋某等人的行为不符合职务侵占罪和诈骗罪的构成要件，应认定为盗窃罪。
（作者单位：江苏省南通市通州区人民检察院[226300]）