在“强制”和“合意”之间:我国诉讼调解制度困境和出路

摘要：我国现行《民事诉讼法》调审合一的立法模式，不可避免地会产生法律适用上的冲突。为协调程序运行，发挥诉讼调解的作用，调审应适当“分离”，适度强化调解的“强制性”，建立诉讼中“调解合意”的诱导机制。
关键词：诉讼调解；困境；程序强制；合意诱导
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一、引言
诉讼调解又称法院调解，是我国民事审判中最具有特色的一项制度。从历史的角度看，尽管调解不是我国解决民事纠纷的司法传统在我国历史上，调解通常是指民间自发组织的纠纷解决方式，并不构成司法机关解决纠纷的法律传统。我国人民法院的调解制度应当是形成于陕甘宁边区政府时期的法律传统，这一时期所发明的马锡五审判方式是对我国现代民事司法制度最具影响力的主要传统之一。（参见:强世功.调解、法制与现代性——中国调解制度研究［M］.北京:中国法制出版社,2001:204.）作为制度化的调解，主要有两种形式：一是在民事诉讼法中明确加以规定作为人民法院审理民事案件的方式而进行的调解；二是在基层组织专门设立的调解机构（人民调解委员会）所进行的调解。本文所要讨论的是法院所进行的调解。，但自中国建立社会主义中国以后，调解即作为化解民事纠纷的主要手段或方式而被写入正式的法律文本中，成为人民法院审判和解决民事案件的重要方式。关于对我国诉讼调解制度形成基础的认识，有学者从文化解释论的角度，认为诉讼中的调解制度是继承和发扬了我国的法律传统，更是儒家文化的产物［1］；而有学者对此却持有不同的见解，从功能论的角度将调解解释为具有创造全新社会秩序的政治功能，将国家政策通过调解这种方式予以实施［2］。从我国调解制度的发展过程分析，以上两种观点都不能完全说明我国当下法院调解制度的本质及其产生的基础。就传统而言，我们不能否认调解作为中国历史上传统的纠纷解决方式，它的形成有其深厚的文化底蕴，即儒家文化对其具有深刻的影响，时至当今，调解制度依然根植于这种文化基础。由于调解给予了当事人拒绝的权利（包括形式的拒绝和内容的拒绝），如果说儒家文化对当今纠纷解决方式不再具有影响力的话，则很难解释为何即使在通过诉讼这种强制性解决纠纷时，调解的利用也达到了极高的程度；同时，我们也不可忽视的是，创建并形成于陕甘宁边区政府时期的“马锡五审判方式”，可谓是赋予了中国传统意义上平讼解纷的调解制度以新的涵义和内容，创设了中国法律的新传统。在某种意义上来说，调解不仅是用来平息纠纷和实现社会正义的手段，更重要的是要在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现社会治理的目的［3］。调解除了在解决纠纷的过程中贯彻党的路线、方针和政策以外,还具有通过审判人员所拥有的话语权,对当事人进行说服教育(或法制教育)的教育功能。甚至有人认为法庭是“教育家的施教的场所”。（ 参见：强世功.权力的组织网络与法律的治理化［G］//北大法律评论:第3卷(第2辑)，北京：法律出版社,2001:37.）
审判与调解这两种原本在原理、技术上完全不同的纠纷解决方式，在我国社会主义法制建设的这种大环境下被置于同一诉讼程序中。由于上述所论及的诉讼调解所负载的政治功能以及由此而形成的新的法律传统，调解的作用被任意放大，以至于民事诉讼立法和实务操作表现为“调解型”的程序结构［4］,本应是由法院运作的审判程序中进行的“证明-决定”的程序结构，演化为法官形成“正确”的解决方案并说服当事人接受该方案的所谓“合意”的程序结构。在这里，当事人接受法官

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提出的解决方案的“合意”构成了程序展开的主要目标。由裁判与调解两种不同的纠纷解决模式所构成的我国民事诉讼程序，必然会产生冲突与矛盾，以至于在实践和理论上引发了对诉讼调解制度的深刻反省。这种冲突的突出表现是：诉讼调解活动隐含了较重的“权力因素”，“自愿合意”极易演变为“强制合意”。实践中强调提高调解结案率的同时，针对调解书的再审申请和强执执行也不断攀升，这便是这种冲突所带来的消极后果。本文拟通过对审判与诉讼调解原理的分析，就我国现行民事诉讼法的裁判与调解的“二元结构”存在的问题，进行深入探讨并提出改正设想，以使调解制度能够发挥其应有的作用。

二、“合意”与“强制”：解决纠纷的不同构造

严格遵从法律的审判与侧重化解矛盾的调解，究其本质，两者是一种制度的对立关系，还是制度安排上的互补关系？弄清这一点，对于深入理解和反思我国民事诉讼调审合一的程序结构，并对这一程序结构运行的有效性作出正确的判断，具有十分重要的意义。

(一)根据“合意”的纠纷解决模式

所谓合意，是指主体间对实施一定行为所要达成之目的的共识。根据合意的纠纷解决，是在对立的纷争当事人之间就纠纷解决的方式和内容达成了一致而使纠纷得以解决。其典型情况是，纠纷当事人在没有任何“外在力量”作用下自主形成解决的结果。这一形式通常都是利害关系人以实现自己利益最大化为目标与对方进行交涉、妥协，从而最终达成一致。根据合意解决纠纷的本质特征是形成合意的交涉过程的自主性与非规范约束性。“通过这种自由的讨价还价达成的合意通常即所谓妥协的解决。如果当事者和利害关系者从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果，这样的解决即可获得。在这里，纠纷解决的内容完全是根据当事者之间的具体状况而定的，基本上不受规范的制约。”［5］因此，在根据“合意”解决纠纷的场合下，“合意”是与“状况性”这里所讲的“状况性”，是指在纠纷解决过程中，纠纷的解决是根据双方的具体状况而非规范。存在内在联系的。
根据合意解决纠纷主要有两种形态：一是纠纷的当事人通过“讨价还价”自主形成合意；二是在第三人的主持并“诱导”下形成合意。尽管两种形态的本质是一致的，但其却存在着不但表现在过程上的差异，而且在与其他纠纷解决方式结合起来并用时会出现方向性的悖离。
在第一种形态下，合意形成的基本构造是：双方基于纠纷本身，以对话、沟通的方式进行，这是建立在当事人双方“自主合意”所谓“自主合意”，是指纠纷的任何一方都没有强制对方同意的权利，合意的形成来自于双方根据各自的具体状况所能达到的理想结果，即通过双方相互自由妥协而达成。基础上的交涉过程。在交涉的初始阶段，双方所抱有的理想结果都可能较最终合意成果要高出许多；随着双方对话、交涉的展开，双方所拥有的信息可能会达成一定的平衡，这种信息的平衡所产生的作用是可以对双方初始“期望值”进行修正，从而使双方心目中的理想结果逐步接近，最终使纠纷得以解决。合意形成的另一种形态是“调解合意”。在合意形成的过程中，具有中立性的第三方参与当事人达成妥协的全过程，第三方所能发挥的主要作用是：在沟通双方意见方面，第三人在双方当事人中间架起沟通的桥梁，传递双方掌握的案件信息和意见，避免因双方情绪对立而形成沟通上的障碍等；在促成合意形成方面，第三方能够站在中立的立场上明确双方的争执点所在，并在此基础上提示相对合理的解决方案，第三方积极的斡旋是双方达成合意的催化剂。“像这种第三者（调解者）始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者从而与能够以自己的判断来强制当事者的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态。”［5］13
一般情况下，由于当事者利益上的冲突，双方通过协商形成合意的可能性应当说是比较低的。这就需要通过两个方面的努力来加以改善：一是充分利用调解者的作用，诱导双方形成合意；二是建立相应的制度作为合意形成的保障。从第一个方面的改善来看，调解者主要能够从以下几个方面发挥作用，或称其为对当事者形成合意的诱导作用：一是沟通当事者意思的作用，调解者在调解过程所能发挥的首要作用，就是在当事者之间作为信息传递的桥梁，沟通双方的意思，调整双方认识上的分歧，为合意的形成创造条件；二是从积极、主动的态度出发说服双方形成合意。调解中第三者的角色并不完全定位于一个消极的信息传递者，而是可以根据双方争议的实质焦点，寻找其认为恰当的解决方案，并通过对双方各自主张的评价，说服双方当事人接受这一方案。在这种情形下，第三者的正确判断，可以“诱导”当事人向该判断靠拢，形成合意。上述两个方面的改善，是从调解者自身作用所作出的努力，这种改善的效果还与调解者的社会地位和调解的环境存在联系。在我国，诉讼中的调解与诉讼外的调解相比较，调解者所能发挥的促进合意形成的作用就存在很大的不同。由于诉讼中的调解本

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身已进入可作出决定的程序，所以，调解者对合意点（妥当的解决方案）的判断，通常会对当事人双方形成实质的影响，即存在若无法达成该合意即作出判决的余地，当事人也极有可能基于诉讼中这种“强制性”的效果而按调解者提示的方案达成合意。
调解的目标定位并不在于纠纷在法律上的正确解决，而是寻求符合现实状况的解决。与以法律规范作为正确判决依据的审判不同，调解中解决纠纷的妥当方案（合意）的依据存在多样性。日本学者棚濑孝雄将调解中诱导合意形成的根据归纳为四种：社会常识、法律规范、事实关系和潜在的合意。社会常识即我们所强调的以情理服人。在调解中，以社会常识作为根据比较容易获得当事人双方的认可和接受，从合意达成的基本原理分析，调解协议是双方相互妥协的结果，这种妥协是基于双方对社会常识的理解，从主观上觉得是合情合理的解决方案，更能获得当事人的理解和支持。调解者根据社会常识、常情、常理来判断最为妥当的解决方案，并以此诱导当事人形成合意，可以说是以调解方式处理纠纷的最基本原理。这主要是由于在任何社会中，民事纠纷的处理不论是在何种制度下都赋予了当事人较大的自由。以社会常识来诱导当事人达成合意，可以克服所谓“合法不合理”的现象，也能在纠纷解决中实现当事人对自己未来与他人关系的形成中充分发挥其作用。调解中合意诱导的另外一个重要根据，就是法律规范。根据法律规范对纠纷加以解决，是通过决定方式处理纠纷的一般原理，尽管在调解中这一根据并非作为判断合意是否正确的依据，但其作为诱导当事人形成合意的根据仍然具有积极的意义。在法制日益完善和审判功能进一步强化的今天，纠纷的解决不可能完全脱离法律规范而随意进行。在调解模式下，当事人双方有意或者无意地会将法律上可能的解决方案作为双方讨价还价的筹码或者底线，并以此作为对可能达成的合意结果是否妥当进行判断的基准。
根据合意解决纠纷，本质上是基于当事人在私法上所具有的支配权利，其合意的形成具有不确定性。这种不确定性表现在是否能够形成合意，以及形成合意的具体内容上的不确定性两个方面。有学者认为，“合意”解决纠纷所表现出来的不确定性特点，导致通过合意解决纠纷具有反规范性。这种反规范的特点在制度化的纠纷解决场合下，形成了对程序规范与实体规范的“双重软化”。在这种情形下我们仍然从制度上承认合意的正当性，其原因是，合意的正当性并不是来自于对规范的严格遵守，因为在形成合意的过程中，控制权是在纠纷当事人之间，即使是在第三者出面主持调解的场合下，其作用也主要是为了促使双方通过对话、协商形成合意加以适当的引导，并不存在类似于通过“决定方式”解决纠纷情形下决定者所拥有的权力，因而无须通过严格、规范的程序使第三者的决定符合规范，从而保证其“决定”满足正当性的要求。从这一角度考虑，根据合意解决纠纷是更加能够体现当事人主体性的纠纷解决方式，也是非严格规范约束性的纠纷解决方法。
合意解决纠纷的正当性来自于当事人达成合意的“自主性”，其典型形态是通过双方当事人的自主交涉获得合意。在这一形态的合意获取过程中，保证双方意志的自主性是合意符合正当性要求的关键，这就必须从制度上保证当事人有拒绝的权利。交涉形态的合意获得过程并不排斥第三者的介入，恰恰相反，第三者的介入能够促进及保证双方的交涉更加畅通和具有效率。然而，这种不满意即可拒绝的交涉模式也在一定程度上限制了合意的形成，这便在交涉自主性与效率性两者之间产生了矛盾。在我国实践中，诉讼外通过合意解决纠纷即通常容易产生类似的问题。

(二)根据“决定”的纠纷解决模式

根据“决定”的纠纷解决模式，是指第三方就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的场面［5］14。与合意解决纠纷模式不同，根据“决定”解决纠纷可以与具体状况相结合或与规范相结合，构成“状况性决定”或者“规范性决定”。所谓“状况性决定”，是指第三人的决定是依照具体的情况作出的。根据具体状况作出决定的形态，是典型的任意决定的过程，是纠纷解决的一种极端形态。这种解决纠纷的方式，是以决定者拥有绝对的权力作为前提的。但在现代法制社会中，制度化的纠纷解决已成为主流，完全根据状况作出决定的纠纷解决方式并不现实地存在。依据规范作出决定，要求决定者根据既有的规范作为判断标准，审判是一种典型的根据规范对具体纠纷作出决定的形态。所以，从逻辑上讲，为保证决定的正当性，决定者的权限必须能够得到有效控制。“由于判决系由法官作出强制性的判断，怎样制约法官可能出现的随意性和片面性就成为保证判决正当性的中心内容。”［4］13在审判的场合下，这样的权力控制主要从两个方面来实现：一是保证决定内容的正确性，二是保证决定过程的合法性，即决定无论是从实体上还是从程序上均符合法律规范之规定。然而，就决定内容的正确性而言，其完全被限制在规范所规制的范围内，即所谓的法律论证中三段论式的机械推论，会使决定符合形式上的合理性但却缺乏实质合理性。由于事实认定的非确定性，因而不可避免地存在为决定者保留自由裁量的余地，如何控制决定者的裁量权力，程序规范对此提供了较好的出路。在第三者以决定的形式解决纠纷的情况下，“看得见的正义”对于决定结果获得正当性具有重要意义，以一定的仪式宣示这种正义就成为必要。根据决定解决纠纷，程序装置是必不可少的，即必须是能够保证纠纷解决过程的正当性，这是决定结果获得正当性的必备条件。作为程序的普遍形态，第三者必须在充分、公平地听取纠纷当事人的陈述与辩论后，方可作出决定。在这里，程序一方面限制了第三者的恣意，另一方面，程序又为第三者根据案件实际情况自由裁量提供了保障，并使其决定获得正当性。“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到‘程序上的过去’的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度的不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。”［6］由程序创造的纠纷解决机制，是决定型纠纷解决方式的有机载体；同时，程序还是一种角色分担装置，为保证决定者不致滥用裁量权力，保证当事人有充分的主张、辩论的主体地位，以及通过程序形成的决定具有正当性，纠纷当事人与决定者在程序中的地位必须加以界定。
为了正确认定事实和作出决定，在决定型纠纷解决结构中必须建立一套完整、有效的辩、审规则。首先，为保证决定的客观性，决定者必须保持其立场的中立性，这就要求第三者不能积极、主动地介入到纠纷中而保持一种消极的态度；当事者自主提出诉讼请求、主张事实并提供证据加以证明，第三者受当事人主张的约束，并在此基础上作出判断。所以，在这种场合下，由于决定者的裁量权被程序规则所约束，尽管对纠纷的解决最终是由第三者作出决定的，但是纠纷的当事人却对形成正确的决定负有相当的责任，或者这一决定倒不如说是当事人自己做出的。“所谓‘判决型’的诉讼结构，其正当化方法的特点就在于在程序的展开过程中把法官的裁量权限缩小到最小程度，同时也把法官的责任限定到最小限度。在这种方法下，无论判决的具体内容是什么，只要法官严格遵照程序要求行动，责任就落到了当事者身上。”［4］15可以说，程序装置是依据决定解决纠纷必不可少的要素，而且决定的正当性也来自于对程序的严格遵守。程序不但能够通过其角色分派体系合理分配各个主体的权限，使恣意受到限制；同时，为了使通过程序作出的决定具有稳定性，程序还具有不可逆转性，这是满足纠纷的解决在效率性方面的要求。“随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都一一被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”［6］19所以，可以认为，决定的正当性来自于作出决定的程序的正当性。
通过以上对“合意”解决纠纷和通过“决定”解决纠纷过程及其正当性的分析，我们可以得出这样的结论：在通过“决定”解决纠纷的场合下，法院获取纠纷处理正当性的资源，是来自对程序规范与实体规范的严格遵守；其中，审判的独立、中立、公开等对保障判决的正当性具有重要价值，也是判决获得正当性的外在评价标准。而以“合意”（包括和解与调解两种形式）解决纠纷的正当性来自于当事人对纠纷解决结果的同意，至于程序的公开性、法官的消极、中立等程序元素已不是强调的重点，甚至恰恰相反。两种解决纠纷的模式，不仅在纠纷处理的程序装置上存在不同，而且在处理结果的形成上也存在明显差异。由此，我们似乎可以得出这样的结论：将两种不同的纠纷解决模式进行程序合一设计的思想，至少在法理上是行不通的，在实际运行的效果上也必然会无法实现兼顾两者的目标。然而，这两种模式置于同一纠纷解决程序中，能否通过立法技术的弥补，使其产生制度上的互补性？也就是说，在以“决定模式”为中心设计的诉讼制度中，是否就真的不存在合意的契机了呢？相信以下研究的结论，将有助于对我国诉讼调解制度有新的认识和制度完善上的启发。

三、审判模式中合意生成的契机

深入分析我国当下的民事程序制度，我们会发现这样的矛盾：由于我们并没有很好地区别“决定”与“合意”这两种完全不同的纠纷解决类型，并将其置于同一程序的设计中，这不但使程序本身产生内部结构上的冲突，也使得程序主体地位产生不协调，即在对抗的程序结构中很难实现当事人之间的相互合作，在中立的程序结构中很难发挥法官的职权探知作用。然而，在追求最终以“决定的方式”解决纠纷的对抗性程序结构中，也不是完全没有合意的契机。换句话说，在强调当事人责任并通过严格遵守程序规则的决定型程序结构中，也潜藏着促成合意形成的机会，关键是合理构建程序制度，形成和谐的程序结构体系。

(一)诉讼程序依法审判原则为合意生成了“规范契机”

诉讼调解，是通过当事人的“互谅互让”并根据具体情况“合情合理”地解决纠纷。但这并不意味着案件事实与法律规范在调解合意的形成过程中毫无意义，案件的实际情况及法律规范恰好是与对方讨价还价的重要武器。从这个意义来看待诉讼调解活动的话，判决程序中的规范效应恰能够成为诉讼调解合意形成的一个契机。
判决作为解决纠纷的典型形式，也可以理解为规范意义上的强制解决，规范在这里具有重要价值。那么，在以规范为裁判前提的纠纷解决过程中，是否还存在合意的可能？尽管合意解决纠纷模式并不以规范的存在为基本条件，但是规范却对合意的生成发挥着潜在的作用，其表现在程序规范的“激励”和实体规范的“引导”两个方面：程序规范在实现“决定型”纠纷解决的正当性方面发

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挥重要作用，但程序也会带来不灵活、成本高且不能针对具体情况个别化处理的问题，而这些程序的消极因素则恰恰为当事人选择合意模式解决纠纷提供了契机。为避免严格、僵硬的程序规范所产生的程序上不必要的耗费，激发纠纷当事人选择合意模式的动机，若能再辅以必要的措施或者存在第三方的诱导，合意解决纠纷就变得比较容易实现；同样，实体规范也是促进当事人合意生成的诱因。现代意义上审判的目标定位是寻求纠纷在法律上的正确解决，即按照法定的程序、依立法者制定的裁判标准（实体规范）作出判决。然而，这种严格依照实体规范的解决却未必是当事人所需要的结果。不可否认的是，无论是哪一种纠纷解决方式，其处理结果都是在纠纷当事人之间设定一种新的法律关系，这与实体法上的契约行为并无本质区别，只不过一个是由法官根据实体法规范强制设定，一个是由当事人双方合意设定。既然都是涉及当事人今后的生活和法律关系状态，把通过纠纷解决来设定彼此未来的关系的权利交还于当事人，可能更符合当事人的愿望。况且，在合意形成的过程中，实体法规范始终是被当事人作为解决纠纷时的一种参照或最低保证，实体规范的作用在于对当事人相互妥协具有指导意义。特别是诉讼调解，案件已系属于法院，当事人合意内容受规范指导的倾向就更为强烈。

(二)现代诉讼制度中的当事人主体性原则为合意生成提供了“参与契机”

现代诉讼制度是以追求最终判决为目标的规范性制度结构，其强调当事人有理由的辩论和证据裁判主义，这种程序结构强化了当事人对诉讼的参与和在今后相互关系的形成中所发挥的主导作用，这就为在“决定型”的诉讼制度中“生产合意”提供了机会。如果把这种程序结构的重心从法院与当事人的关系转到当事人之间的关系方面，促进当事人的交流与沟通，合意的形成就更能有保障。另外，判决型纠纷解决存在的程序花费过高以及强制性的决定方式也未必能够使纠纷获得真正意义上的解决，在中国这一问题尤其突出。因此，在决定型程序中充分发挥调解（合意解决）灵活和可以根据实际情况对纠纷有效处理的作用，具有十分重要的意义。“如果调解像这样在纠纷解决成本和解决内容两个方面，都能充分发挥通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来审判所无法达到的良好的社会效果。”［5］47

(三)审判程序从“开放”到“收敛”的程序结构为合意生成提供了“预测契机”

现代诉讼程序遵从公开、透明的立法原则，同时，程序一方面限制了决定者的恣意，另一方面为程序利用者提供了更多的选择自由；然而，从程序本身必须形成一个最终确定的结果来看，这种选择也必须受到限制，这种限制是来自决定程序不可随意回复的“作茧自缚”效应。所以，决定程序是一个从开放到收敛的过程，也是从结果高度的不确定性到确定性的发展过程。正如季卫东教授所言：“程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到‘程序上的过去’的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。”［6］29正是由于“决定模式”中高度制度化的过程而使得结果所具有的可预测性，为合意的形成创造了条件。尽管这一程序的设计目标在于追求作出决定的程序结果，但也并不能排斥纠纷主体因这种确定性结果的预测而进行有意义的协商并达成妥协。从这个意义上讲，判决程序的可预测性在促使当事人达成合意方面也是具有积极意义的。

(四)审判中合意生成的“强制契机”

判决程序中的调解与诉讼外的调解不同之处，除了效力上的差异之外，在合意生成方面并非是当事人完全自主交涉的结果，在一定程度上带有“强制”的特征。因为，在审判程序中所形成的合意，不再是当事人通过动员自己所拥有的资源和谈判技巧的结果，而是隐含了“审判的荫影”。

四、我国诉讼调解中合意生成的制度悖论

（一）诉讼调解“合

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意贫困化”现象
我国诉讼调解存在一个悖论，即合意生成的自主性与审判制度的强制性之间的冲突，可以把在这种场景下形成的“合意”理解为“强制合意”。之所以如此评价我国现行诉讼调解制度，主要基于两点：一是我国民事诉讼调审合一的程序结构，主持双方进行调解的法官同时又是有权作出判决的法官，这无疑会对当事人达成合意形成实质性的影响。二是在我国司法实践中，调解结案率、案件的审结率等是对审判人员绩效考评的重要指标，法官对案件的处理结果会对其工作评价产生影响，这自然就使得本与案件无利害关系的法官间接地与案件处理的评价体系产生了“利益”联系，这也是容易诱发“强制合意”产生的因素。“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种‘强制性的合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”［5］95在我国司法实践中也常发生法官为追求调、审结案率，而强制当事人接受调解及接受法官提供的调解方案等现象。
我国调审合一的诉讼程序中容易出现“合意贫困化”的主要原因是，我国诉讼程序设计上没有照顾“合意”形成的机制。在调审合一的程序结构中，尽管在学界早有人认为这是一种“调解型”的程序结构参见：王亚新.社会变革中的民事诉讼［M］.北京:中国法制出版社,2001:10.，然而，从程序展开的过程来看，基本上仍然是“决定型”程序结构所要求的规则——当事人承担举证责任、法官居中裁判。这种以作出判决作为程序展开最终目标的程序制度，缺少了形成合意的诱导机制。这一程序结构实际上是一种寻求法律上正确解决的结构，将其与调解程序结合，由于其程序展开是法官寻求正确判断的过程，这必然会对调解过程中合意形成的原有机制形成压制，裁判者会向当事人“推销”自己的解决方案，从而形成“强制合意”。

(二)司法改革的方向加剧了审判与调解的制度冲突

自1980年代末期开始的民事审判方式改革，在强化法庭庭审功能的同时，强调当事人的举证责任，这无疑是将当事人置于推动诉讼程序展开的主导地位，法官的职权作用后退或者说处于更为消极、中立的地位，程序具有更强的对抗色彩，这也使程序朝着更有利于最终作出判决的结构方向发展。王亚新教授认为，“举证责任的导入却意味着这样的重点或法官和当事人在程序中的分工发生了逆转，这里，当事者是推动程序展开的主体，他们展开程序的基本动机则是说服法官作出有利于自己的决定。换言之，举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序展开的目标，而这样的目标置换必然引起整个程序构造的深刻变动。”［4］11无疑，这种程序结构的变化与原有的调审合一的程序结构和审理方式发生了不可调和的冲突：首先，强调以当事人举证责任为核心的程序结构，强化了当事人的作用而弱化了法院的作用，这与调解要求法院通过“说服”工作促使当事人达成协议或者同意解决方案的程序结构不相协调；其次，强调当事人举证责任，必定会强调法院解决纠纷过程的程序保障问题，严格遵守程序是法院判决获得正当性的基本条件，这与调解本身所具有的“反程序性”相排斥；第三，判决以实体法为根据与调解不严格适用实体法发生冲突，法院依审判程序作出的判决，只能依实体法提供的依据作出，而调解更多的是体现当事人对其权利的处置，尽管实体法规定是其谈判时也必须考虑的最低限度，但并不受此拘束。判决的严格适法与调解的弱化规则倾向产生不协调。
（三）“判决型”程序中法院调解正当性的缺失我国诉讼调解尽管规定了自愿调解的原则，但是，由于主持调解的法官也是最终有权对案件作出判决的法官，这就使得主持调解的法官不但为使当事人形成合意而进行一种所谓的劝解工作，同时还由于程序本身的归责效应使得法官在调解过程中有意识地会利用其

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可以最终对案件作出判决的权力，“强制性”地使当事人达成“合意”，这种“合意”是附加了法院判断（决定）的“强制合意”，在我国民事司法实践中大力强调调解结案的背景下，这种“强制合意”表现得尤其突出。依照前文分析，调解的正当性基础来自于纠纷当事人对于“解决方案”的同意，无论这一“解决方案”是当事人协商而成还是主持案件审理的法官提出的建议，当事人无任何被“压制”的同意，才是调解获得正当性的基础。在我国当下调审合一的程序结构中，当事人的合意极易被异化为“强制合意”，其后果必然会出现两种情况：一是容易诱发当事人对调解协议的反悔，发生不履行甚至调解协议也存在强制执行难的情况；二是为避免调解出现问题，从制度层面必须考虑给予这种来自“审判荫影”下的解决方案提供必要的救济通道，以纠正法官出于某种“利益”考虑而发生的违法现象。
上述“审判荫影”下的“强制合意”所产生的消极后果，也反映出了我国判决程序中合意形成的“贫困化”和调解制度的“异化”，即在制度设计上并没有考虑到判决与调解的法理不同和其正当性基础的差异，仍给予调解与判决同等的事后救济程序保障，这在理论上是说不通的。因为，调解方案是当事人“合意”形成的，其有别于法院的判决，调解在程序上因给予了当事人拒绝的权利——无论是程序上的拒绝还是解决方案的拒绝，因而，从理论上讲，在调解中法院出现错误而需要通过再审制度加以救济的可能性极小。
诉讼调解并不是试图寻求法律上的正确解决，调解在法律与实际生活之间起着统合作用，将严格的法律规范（包括程序规范与实体规范）与当事人的真实思想相调合，只要制度设计得当，审判程序中调解合意也是有生存余地的。特别是，诉讼程序是以当事人辩论权和处分权保障为基本原则而构建的规则体系，并在相当大的程度上承认诉讼契约的存在，这就为在审判程序中寻找合意提供了制度基础。

五、我国诉讼调解制度改革的路径选择

关于我国诉讼调解制度的改革，学界是仁者见仁、智者见智，各种观点大相径庭、分歧颇大。有人主张取消诉讼中的法院调解制度；有的主张调审分离，在诉讼程序中另设一套不同于裁判的程序；有的主张建立诉讼和解制度来取代诉讼调解制度。笔者认为，我国传统文化受儒家思想的影响较深，尽管调解并非我国解决纠纷的司法传统，但是，以合意的方式来解决当事人之间所发生的纠纷却存在着相当深厚的文化基础。所以，在我国的诉讼制度中仍有保留调解制度的必要。

(一)调解应当是一项基本原则还是作为一项制度安排

长期以来，我国民事诉讼法学界一直将法院调解定位为民事诉讼法的基本原则，在已出版的法学教科书中，无一例外地将其划入民事诉讼法基本原则的范畴。然而，在近些年的学术研究中，关于法院调解是否应当作为民事诉讼法基本原则的认识，出现了一些分歧。笔者认为，法院调解不应当纳入民事诉讼法基本原则的范畴，理由有四：第一，从基本原则的本质属性来看，调解不具备基本原则所必须的品质。民事诉讼法基本原则应当具备至少两个本质属性，一是其效力的贯彻始终性，即作为民事诉讼立法准则的属性。显然，法院调解不具备这样的品质，其作为法院结案一种方式只有在取得当事人同意的情况下才具有意义，缺少这一要素调解程序根本无法展开。法律的基本原则具有根本性和强制性，必须通过具体的法律规范加以体现并强制性地实现。然而，法院调解最根本的要素是当事人的同意，这就对这一原则的实现设置了不可逾越的障碍。法院调解若不能强制实现，则其作为基本原则的正当性便会受到合理的质疑。无当事人同意调解即无法适用的特点，使其不具备民事诉讼法基本原则的基本属性。第二，基本原则最为核心的内容，是调整主体之间的相互关系，调解并不对主体在诉讼中的相互关系产生影响，更主要体现为解决纠纷的技术性制度。民事诉讼主体之间围绕解决纠纷的活动，是法院、当事人和其他诉讼参与人之间的一个相互作用过程，《民事诉讼法》就是这一作用关系的规范，基本原则既是立法准则，其核心内容或者实质就必然涉及主体间关系的调整。比如，平等原则调整的是当事人之间的诉讼关系，辩论原则、处分原则和诚实信用原则是调整法院与当事人之间的诉讼关系，而法院调解对主体间的诉讼关系并无实质的调整价值。第三，法院调解作为基本原则，会与判决程序发生冲突。判决程序的结构决定了法官与当事人诉讼权限有比较清晰的划分，为使判决能够获得正当性，通常要求法官处于比较消极的地位，当事人提出诉讼主张、进行论证、承担证明责任，法官严格遵守程序规则对事实加以判断并根据实体法的规定作出判决。而调解则恰恰相反，当事人与法院的诉讼权限界限划分较为模糊，法官恪守中立、消极的态度是不可取的。第四，裁判的庭审设计，没有调解原则存在的余地。判决型程序要求庭审结构是一种“对审结构”，当事人双方通过主张、证明、反驳等具有对抗性的辩论行为展开程序，这与调解需要当事人双方“合作”协商模式形成对立。这不仅表现为程序上的不融合，也容易导致当事人情绪上的对立，不利于形成调解合意，甚至走向反面。
基于以上的分析，笔者认为，诉讼调解不能置于民事诉讼法基本原则的地位来指导立法，而应当将其作为在民事诉讼中的一项当事人可以选择利用的诉讼制度来对待。这样不但可以根据判决法理和调解法理来规范程序设计，同时，也可以避免因调审程序混同而导致法官角色不分和产生“强制合意”等消极后果。

(二)“调审合一”还是“调审分离”

当下对我国诉讼调解制度改革具有代表性的观点，是倡导“调审分离”的程序设计，强调的不仅是程序的分离，同时调解组织也区别于判决组织，意在避免法官“依仗”其所具有作出最终判决的权力强制性地进行调解。这一代表性的观点表明，学界已清楚地认识到了“调审合一”程序所存在的弊端，以及审判权对当事人处分权的不当“侵蚀”，损害了当事人的正当利益。然而，这样的考虑存在不周延之处：首先，调审程序如何分离，这在程序设计上存在一定的难度。因为，当事人起诉后，法院便围绕查明事实并作出判决的逻辑思路展开审判工作，因为程序最终能否以合意解决纠纷是无法预测的，而判决是程序展开的主要目标，因此，法院受理案件后的一切行为都应当围绕这一目标展开，尚无法单独分离出调解程序的可能性。第二，调解本身具有反程序性和在事实判断、法律适用方面的模糊性，其程序规则如何设定尚存在一定的技术难度。第三，单独设立一套调解程序规则，由于其是判决前的程序，不免会带来过多的程序耗费，也会导致纠纷的迟延解决。因为，在程序展开之前，各方对程序结果都存在追求利益最大化的动机，很难达成合意，在无法形成合意的情况下，又重启判决程序是不二的选择，这是因为调解程序无法替代审判程序的任何一部分。
但这并不意味着笔者完全否定“调审分离”的程序设置观点，只是基于调审原理的差异，以及结合我国诉讼政策，笔者主张的是一种“调审有限分离”的模式，即不设立独立的诉讼调解程序，诉讼程序的设计以判决的形成为中心。在这一前提下，设置当事人可选择的调解解决纠纷方式，且将调解可选择的时间控制在审前程序。这样的制度设计的理由是：第一，审前程序中不存在双方当事人实质上的对抗审理，其程序设计相对于庭审程序更具有灵活性、非正式性和可控性。第二，审前并不对案件事实进行实质审理，仅仅是审前的一系列准备活动，而且在这一阶段由于证据开示程序和争点整理程序的导入，强化了当事人之间促进诉讼的义务，程序规则更趋向于促成双方当事人之间的“合作关系”，从这一点来看，其具备了诉讼调解的氛围；再有，因调解不必在证据审查和事实认定上花费太多的时间，这恰与审前程序的功能基本协调。第三，审前程序已具备了调解的基础。按照诉讼程序一般理论及立法规则，开庭审理采取集中审理原则；通常情况下，审前程序必须达到适宜开庭集中审理的程度，否则，审前程序中的举证时效制度、争点整理制度以及答辩失权制度等都会丧失其程序功能，无法实现其程序价值。基于这样的程序结构考虑，审前程序中提供给双方当事人进行协商的案件信息（诉讼资料）已相当充分，若在这一程序中设置一定的合意诱导机制，再辅以法院一定的职权作用，合意的形成将是可以期待的。第四，笔者不赞同调审完全分离的另一个理由是，审判结果的可预测性与强制性都是潜在的促进当事人合意的推动力，这比采取调审彻底分离的态度无论是在纠纷解决的成本上还是调解成功的可行性上，都是占有优势的。
当然，本文所主张的调审有限分离原则，只是在不改变诉讼程序基本结构的前提下，在审前程序中加入一定的促成合意的要素，但这并不否认在庭审程序开始以后，当事人仍有进行和解的可能。然而，作为裁判法官却不适宜以调解者的身份再行调解之行为，否则又会重蹈“调审合

一、重调轻判反而调处率不高”的覆辙，陷入欲调不成、欲判不能的尴尬境地。

(三)调解程序的启动是否应当遵循自愿原则

调解应当遵循当事人自愿原则，这不仅体现在双方达成的调解协议是自愿的，作为调解程序适用的前提——调解程序的启动也是自愿的，这被认为是诉讼调解的基石。然而，从国外法院附设ADR，或者法院在诉讼中所进行的调解，出现了“强制调解”的发展趋势。这种所谓“强制调解模式”是指将调解作为判决适用的前置程序，即法院可以不征得当事人的同意，直接进入调解程序。在实行自愿调解的场合，由于双方当事人都试图在法官面前表现出必胜的态度，作为一种诉讼对策或者技巧，双方都不愿在法庭上示弱，从而在调审合一程序中排斥调解程序不失为获得心理优势的一种必然选择。“现在的问题是，也许是出于诉讼策略的考虑，无论是当事人还是他们的写作技巧人，在激烈的对抗诉讼中都不愿意主动提出调解，甚至还会做出他们将不接受调解的暗示——因为接受调解往往被视为一种示弱的表现。”［7］从“强制调解”的实践看，尽管对调解持排斥心态的当事人，其一旦进入调解程序后，都成为了积极参与调解的人，取得了不错的效果，与自愿调解相比，成功的比例并无甚差别。因此，笔者建议我国诉讼调解程序的启动，应当改变目前的依当事人自愿原则的立法思路，法院可综合案件实际情况、当事人的态度、调解的可能性等依职权启动，当然，这样规定并非排斥当事人申请的自愿调解。我国审判实践中，依当事人申请进行的法院调解相当罕见，调解程序的启动通常是在法院征得当事人的同意后开始，立法上似乎也并没有给当事人申请调解提供程序上的条件，因为庭审辩论终结后便是法院征求当事人是否同意法院主持调解的程序性安排。从某种角度讲，这种调解程序的启动多少也带有“依职权启动”的色彩。

(四)建立“调解合意”的诱导机制

我国当下诉讼调解的主要问题，除了存在上述程序设置上不区分判决与调解的问题外，还有就是在立法上没有确立当事人双方形成合意的“诱导机制”。尽管立法将调解置于较判决更为优越的位置，学界也主张诉讼调解应当是民事诉讼法的基本原则，实践中又非常重视诉讼的调解结案率，但案件调解的实际情况并不能说是令人满意的，“投入”与“产出”产生背离，特别是在中国具有的调解文化基础的背景下，则更是值得反省。
笔者认为，之所以出现这样的情况，主要是诉讼制度的设计上仍然考虑的是作出判决的程序需求，尽管诉讼调解被高度重视，但并没有考虑到诉讼调解合意形成的要求，制度供给缺失。在近几年最高人民法院出台的有关诉讼调解的司法解释中，显然是注意到了这一问题，比如《民事诉讼证据规定》中的“调解豁免”之规定、《诉讼收费办法》中的“调解结案减半收取”之规定以及《调解规定》中的“对调解合法性作更

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为宽泛理解”之规定等。这些规定，对促进调解合意的形成都在一定程度上具有积极的意义。但是这些规定仍显得不充分或不够系统。笔者认为，“调解合意”诱导机制的建立，应当从积极效果评价机制和消极效果评价机制来构建。
积极效果评价机制，是指对当事人双方达成诉讼调解合意给予对其有利程序效果的评价。比如上文中例举的减收诉讼费用甚至免收诉讼费用、对调解过程中的自认、认诺等予以豁免、对当事人超出诉讼主张范围的合意赋予其法律效力等。 积极效果评价机制，应当是调解合意诱导机制中的主要构成内容，因为这一评价机制的内容对当事人双方具有程序上的利益，且是一种互利的机制，更有利于当事人积极地寻求纠纷解决的合意。消极效果评价机制，是指对当事人选择调解程序而未能最终达成合意从而导致案件被拖入开庭审理的情况下，对于造成这一后果的一方当事人给予消极的程序评价效果，即承担因此而生之程序费用，此时的诉讼费用承担机制，不再沿用败诉方负担的原则，而是由导致调解合意未能形成的一方当事人负担。比如，在一起合同纠纷中，原告方起诉要求被告承担10万元的违约责任，在双方选择调解程序后，原告方提出了和解方案，要求被告赔偿6万元即可，若被告坚持不同意这一赔偿方案而导致无法达成合意，最终案件经审理法院判决的是赔偿8万元（多于6万元），在此情况下，则由被告承担开庭审理所产生的程序费用；或者相反，被告同意赔偿5万元而原告坚持要求6万元，法院最终判决是4万元（少于5万元），此时，则由原告承担此后的一切程序费用。

(五)调解中法官的位置

与当事人和解不同，诉讼调解的过程中调解人的作用具有重要意义，因为调解过程是相互对立的主张或者不同的主张相互靠拢，所以，当事人的“互让”以及调解人为此所作的“说服”是调解不可缺少的要素。作为调解人的法官，可以动员的资源可谓非常丰富。比如，法官对当事人争执的实质问题的把握和对法律规范的熟悉等，都是其可资利用的“劝和”资源，特别是案件一旦进入庭审程序，其所拥有的事实认定和作出判决的权力，更加强化了这一优势。“在当事人双方彼此对立、互不相让的场合下，为避免交涉的失败，或为作出有效的决定，就要求调解人更加主动地驾驭局面，作出判断。因而，通过说服以及规范和程序的运作，调解人有可能摇身一变而成为规范和规则的宣示者。”［1］54
当下我国诉讼调解中法官的角色混同，且调解程序设置在庭审辩论之后，这无疑是一种典型的寻求法律上正确解决的调解模式日本学者棚濑孝雄教授将调解类型划分为判断型、交涉型、教化型和治疗型四种，按照这一划分标准，我国诉讼调解可以归类为判断型调解模式。，特别是在法官向双方当事人提出解决建议的情况下尤其明显。根据本文的分析，调审法理不同，完全融合于同一程序中而不产生内部系统功能的紊乱，基本上是不可能的事情。因此，按照本文的设想，将诉讼调解置于审前程序并由主持该案审理的法官主持进行。尽管这里仍然存产生“强制合意”的疑虑，然而，由于仅仅是审前的诉讼准备，法官尚未对案件进行实质性的审理与判断，在这种情况下，调解的作用

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方向就可能在当事人之间这一水平方向展开，调解合意的形成在尽可能的程度上能够表达当事人的意愿。此时，法官的作用不是根据自己对“什么是法律上正确的解决”为判断并说服当事人同意其调解方案，取而代之的是帮助当事人交换意见，消除当事人之间的误解和情绪对立；当然，作为职业家的法官很容易把握住当事人争议的焦点所在，也可以根据双方的意见提出一个双方均可能接受的折中方案，促成当事人达成妥协。
参考文献：
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