摘要：最密切联系论述又称最强联系论述或最重要联系论述,是指在确定某一涉外民商事案件准据法时,法官应针对具体争议,在充分考虑州际或国际体制需要、法院地相关政策、有利益联系的其他州／国家相关政策、当事人合理期望、有关法律领域的目的以及判决结果确定性、可预见性和一致性等因素的基础上,灵活适用与案件事实和当事人有最密切联系的法律。该论述自20世纪60年代被美国哥伦比亚大学法学院教授里斯系统提出至今,在仅仅半个世纪的时间里,被世界各国立法和司法实践普遍采纳,成为20世纪冲突法领域最引人注目的论述与实践成果。本论文以最密切联系论述为探讨对象,通过对最密切联系论述的产生和内涵、与冲突法制度的联系、以及对各主要国家立法和司法实践的浅析与归纳,旨在明确最密切联系论述在冲突法制度中的地位和具体运用。全文正文分为六章,加上引论和结论,共约18万字。引论部分对论文的选题作用和探讨对象、国内外探讨近况、文章的探讨思路、结构安排和探讨策略做出基础性说明,以提挈全文。正文第一章运用历史、实证和价值浅析策略对最密切联系论述产生的社会背景、主要论述渊源、实践基础和价值取向进行论述。以电子信息技术为先导的新科技革命不仅在宏观上使涉外民商事法律联系的类型和数量发生显著的变化,也在微观上使法律联系的主体、客体和法律行为的体现形式变得更为复杂多样。相应地,冲突法领域也出现很多新动向,如宪法对冲突法的影响日益重要、冲突法的主体和调整范围日益扩大、法律渊源不断充实等。在上面陈述的新背景下,里斯教授在总结法律联系本座说、政府利益浅析说和法律选择五点考虑等主要学说和以Auten v. Auten案和Babcock v. Jackson案为代表的美国有关司法实践基础上,提出了最密切联系论述。该论述以浅析法律联系的性质入手,站在中立法院的立场上,以灵活的策略为手段,以追求规则的稳定性、可预见性为目标,将“冲突法正义”与“实体法正义”的价值追求有机结合起来。第二章以三个方面论述最密切联系论述的基本内容。首先,法官在对具体争议所涉法律联系主体、客体和法律事实相联系的各个连结点进行考量后所确定的法不是笼统的法律系统,而是一国/地域的法律系统中能够解决争议的具体的实体法规则。其内涵是对涉外民商事案件的具体争议适用与其有最密切联系的具体的有效的实体法规范。其次,最密切联系的确定策略是在坚持国家主权独立和平等原则的前提下,将连结点的质与量的考查和利益浅析策略结合起来,通过对具体争议所涉的个人、国家和社会整体利益的权衡来确定最密切联系的法。最后,最密切联系论述的本质可以以两个方面浅析：以解决争议的角度看,其本质在于法律适用的最适当性。以冲突法基本制度的角度看,其本质在于软化传统的硬性连结点,追求法律适用稳定性、一致性与灵活性、公正性的有机结合。最密切联系论述的地位也可以以两个方面浅析：以立法层面看,它是指引立法机关制定冲突规范的指导思想和基本原则；以司法层面看,它是选择与确定准据法的具体论述和策略。总之,最密切联系论述是一个立体的三维的概念,这正是最密切联系论述的生命力所在。第三章论述最密切联系论述与冲突法制度,如识别、反致、先决不足和法律规避的联系,以探求其在冲突法系统中的地位和作用。首先,运用最密切联系论述解决识别冲突可以保证法律选择的结果与案件有着密切联系,客观上减少识别冲突的发生,减轻法官的司法负担。其次,运用最密切联系论述浅析反致的适用,可以避开反致的逻辑缺陷,矫正其抽象和机械适用的弊端,并在客观上缩小反致的适用范围。再次,先决不足的认定和解决也离不开最密切联系论述,它可以避开先决不足和主要不足的人为割裂、客观上减少先决不足的发生,以而有利于案件处理结果的协调。最后,最密切联系论述对法律规避的认定和效力也产生影响。只要当事人所规避的法律是与争议有最密切联系的法(不论是强制性还是任意性规范)或虽不是最密切联系的法但却是一国强制性或禁止性法律规范就构成法律规避。总之,最密切联系论述不仅是法律选择论述与策略,它可以贯穿于法律适用历程的始终,是法律适用阶段的基本原则,是法律适用历程中解决其他冲突法不足的指导思想,这正是最密切联系论述在冲突法系统中的地位。第四章、第五章和第六章运用比较和实证策略,以实践层面论述最密切联系论述在合同、侵权及其他领域的运用。每一章都以有关论述、立法和司法实践三个方面浅析和归纳最密切联系论述在不同领域的内涵、地位和具体运用。在合同领域,最密切联系论述是当事人意思自治的补充。此外,当事人意思自治的限制原则、例外条款、兜底条款和基本原则也是最密切联系论述的立法体现形式。而灵活性策略、分割策略和特点性履行策略是各国司法实践中运用最密切联系论述的具体手段。在侵权领域,法律适用的一般规则、例外条款和兜底条款是最密切联系论述的立法体现形式,而分割策略、利益浅析策略和连结点质与量的权衡是各国司法实践中运用最密切联系论述的具体手段。在其他领域,最密切联系论述主要用于不当得利、国籍和住所积极冲突的解决、婚姻有效性、夫妻联系以及离婚、扶养、继承、动产财产转移、信托等不足的准据法确定。与合同或侵权领域不同,它在其他领域不是法律选择的首要论述和策略,在各国立法和司法实践中主要以法律适用一般规则和例外条款等形式发挥作用。结论部分对全文观点进行了总结,并对改善我国最密切联系论述的有关立法和司法实践提出了具体的倡议。我国未来的冲突法立法应明确最密切联系论述在我国冲突法系统中的地位、扩大其适用范围、增加其体现形式和规范其适用标准。在司法实践中,法官应注重转变观念、树立现代司法理念,坚持以人为本、树立辩证的司法公正观念,提升自身修养、正确适用法律、规范审判文书,以充分发挥最密切联系论述在法律适用中的灵活性和包容性。关键词：最密切联系论文例外条款论文立法管辖权论文法域选择规则论文利益浅析论文
中文摘要6-9
ABSTRACT9-16
引论16-24
第一章 最密切联系论述的历史演进24-64
第一节 最密切联系论述的产生背景25-32
一、社会背景25-27
二、冲突法基础27-32
第二节 最密切联系论述的主要论述渊源32-42
一、法律联系本座说32-37
二、政府利益浅析说37-38
三、法律选择五点考虑38-42
第三节 最密切联系论述的实践渊源42-50
一、Auten v.Auten案评析42-46
二、Babcock v.Jackson案评析46-50
第四节 最密切联系论述的价值取向50-62
一、冲突法领域的正义内涵50-52
二、冲突法正义52-55
三、实体法正义55-58
四、最密切联系论述的价值取向58-62
本章小结62-64
第二章 最密切联系论述的基本不足64-100
第一节 最密切联系论述的内涵64-74
一、最密切联系的适用范围64-68
二、最密切联系的对象68-74
第二节 确定最密切联系的标准74-92
一、美国《第二次冲突法重述》的规定74-79
二、确定最密切联系的标准79-92
第三节 最密切联系论述的本质与地位92-98
一、最密切联系论述的本质92-95
二、最密切联系论述的地位95-98
本章小结98-100
第三章 最密切联系论述与冲突法制度的联系100-137
第一节 识别与最密切联系论述的联系100-110
一、识别的含义与本质100-102
二、识别与最密切联系论述的联系102-103
三、识别与最密切联系论述的区别103-104
四、最密切联系论述对识别的影响104-110
第二节 反致与最密切联系论述的联系110-118
一、反致的含义与本质110-112
二、反致与最密切联系论述的联系112-114
三、反致与最密切联系论述的区别114-116
四、最密切联系论述对反致的影响116-118
第三节 先决不足与最密切联系论述的联系118-129
一、先决不足的含义与本质118-119
二、先决不足与最密切联系论述的联系119-120
三、先决不足与最密切联系论述的区别120-122
四、最密切联系论述对先决不足的影响122-129
第四节 法律规避与最密切联系论述的联系129-134
一、法律规避的含义与本质129-131
二、法律规避与最密切联系论述的联系131
三、法律规避与最密切联系论述的区别131-132
四、最密切联系论述对法律规避的影响132-134
本章小结134-137
第四章 合同领域的最密切联系论述137-162
第一节 有关论述137-141
一、合同自体法论述137-139
二、合同领域的最密切联系原则139-141
三、特点性履行说141
第二节 有关立法141-149
一、最密切联系论述在合同冲突法立法中的地位和作用141-143
二、国内立法143-147
三、国际立法147-149
第三节 有关司法实践149-160
一、美国的司法实践149-154
二、我国的司法实践154-156
三、其他国家的司法实践156-160
本章小结160-162
第五章 侵权领域的最密切联系论述162-185
第一节 有关论述162-165
一、侵权行为自体法162-164
二、侵权领域的最密切联系原则164-165
第二节 有关立法165-172
一、最密切联系论述在侵权冲突法立法中的地位与作用165-166
二、国内立法166-171
三、国际立法171-172
第三节 有关司法实践172-183
一、美国的司法实践172-177
二、英国的司法实践177-181
三、其他国家的司法实践181-183
本章小结183-185
第六章 其他领域的最密切联系论述185-203
第一节 不当得利领域的最密切联系论述185-189
一、有关论述185-187
二、有关立法187
三、有关司法实践187-189
第二节 身份法领域的最密切联系论述189-197
一、国籍与住所积极冲突的解决与最密切联系论述189-190
二、婚姻家庭领域的最密切联系论述190-195
三、继承领域的最密切联系论述195-197
第三节 财产法领域的最密切联系论述197-202
一、财产转移的最密切联系论述197-199
二、信托领域的最密切联系论述199-202
本章小结202-203
结论203-210
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