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摘 要 错误出生和错误生命来源于国外的司法实践，二者具有一定的相似之处，容易混淆，但确属两种不同的诉讼类型，本文旨在对二者作比较分析，在此基础上分析我国完善该类诉讼立法的取舍建议。
关键词 错误出生 错误生命 比较分析
当下国外对胎儿权利的保护有概括主义、个别保护主义和绝对主义三种保护方法。概括主义将胎儿视作民事主体，具有权利主体资格，胎儿享有民法上自然人的权利。罗马法、瑞士、台湾、土耳其采取该原则。个别保护主义为法国、德国民法所采用。该主义认为胎儿原则上没有权利能力，但例外情形下赋予其权利能力。绝对主义即绝对地认为胎儿完全不具有权利能力，可以认为，这种主义为我国所采用，即在我国胎儿是不具有民事权利能力的，胎儿权益受到来自外界的侵害，视为胎儿父母受到的侵害，胎儿出生后不能基于胎儿时期的损害提起赔偿诉讼。所以，在我国当前，对错误生命诉讼的借鉴引入基本上是可以被否定的。
我国先《侵权责任法》的主观归责原则包括过错责任，和无过错责任归责，过错责任包括过错推定的特殊情形。《中华人民共和国侵权责任法》第七章规定的“医疗损害责任”中，借鉴了美国侵权法医疗产品责任的经验，将医疗损害责任分成三种类型医疗责任，分别是医疗技术责任、医疗责任和医疗产品责任，其分别适用过错、过错推定和无过错的归责原则，错误出生应该属于医疗责任的范畴，错误出生可能由医疗技术过失所致，也可能因医疗过失所致，我国可以考虑创造性地使用“错误出生赔偿责任”概念，将之立为和医疗损害赔偿责任下属的特殊医疗侵权行为之一，在主观过错归责方面，如因医疗过失所致适用过错责任原则，如因理疗责任所致，适用过错推定责任原则，以此在医院过失未履行告知义务致胎儿出生时保护怀有先天性严重缺陷疾病胎儿的父母的合法权益。
（作者单位：江西财经大学）
关键词 错误出生 错误生命 比较分析
一、比较分析
(一)二者概念的厘清
由于医生因为过失未能发现胎儿存在畸形或残疾或其他严重先天性疾病，以致未能告知胎儿父母而使后者错失做出合理应对措施的机会，最终导致先天残疾儿童出生，由此产生的诉讼，在美国司法实践中被称为 “wrongful birth”和“wrongful life”诉讼。“wrongful birth” 翻译到我国通常被称作“错误生命”或“不当出生”，“wrongful life”即被称为“错误生命”或“不当生命”。“错误出生”之诉是指因为医院存在过失未能诊断出胎儿的潜在先天性缺陷或未对其父母尽合理告知义务导致残障孩子的出生，孩子父母作为原告对医生提起索赔诉讼。“错误生命”之诉则是指因医生的过失未诊断出胎儿的遗传缺陷或未将这种状况告知其父母导致其降生，生而残障的孩子本人作为原告对医生提起索赔诉讼。可以看出，“错误出生”和“错误生命”诉讼发生的事实基础没有太大区别，都是医院存在过失未能发现胎儿的先天性严重身体缺陷，以致未能履行告知义务，最终胎儿出生发生纠纷。(二)二者的区别分析
虽然“错误出生”和“错误生命”诉讼发生都基于的相近的法律事实，但二者的区别却更为明显，主要有三个：1、诉讼主体不同。
错误出生之诉的诉讼主体是父母和医院，父母基于医院的过失作为原告起诉医院，而错误出生的原告一方是出生后的孩子，孩子以医院在其为胎儿时的不作为摘自：学术论文格式模板www.udooo.com
而给其造成的损害为由提起诉讼。2、诉的类型不同。
在英美法系国家，错误出生作为过失侵权行为的具体类型，从过失侵权的构成要件出发处理错误出生诉讼案件。在大陆法系一些国家，通常考虑适用合同法解决错误出生案件，这在契约制度非常发达的德国尤为突出，原告“可以依契约的不完全给付获得赔偿”。也有不少国家采用侵权或违约之竞合，如在法国的错误出生诉讼中，父母既可以医院或医生违反医疗合同为由请求赔偿，也可根据民法典第1382条关于过错侵权责任的一般条款来索赔。可知错误出生之诉即可以是侵权之诉也可以是违约之诉。基于合同的相对性原理，违约之诉的主体必须是合同的当事人之一方，孩子作为错误生命诉讼的原告，是不可能和医院发生合同关系的，其可使用的诉的类型只能是侵权之诉，这是错误生命之诉和错误出生诉讼的第二个区别点。3、赔偿范围不同。
在错误出生和错误生命诉讼中由于诉讼主体的不同导致可以请求的损害范围也有不同。基于各国的司法实践，错误出生的损害赔偿范围包括怀孕的费用、子女抚养一般的抚养费用和子女的特殊费用、精神损害的抚慰金，一般或为其全部或其中之一部分。而错误生命的损害赔偿范围包括因先天性损害而产生的治疗费、残疾用具费等特别的损害和精神上的损害。两者赔偿范围在某些方面稍有重合但区别较大。三、我国立法取舍之建议
近年来，我国因产前检查存在偏差，先天残疾儿童的父母提起诉讼的案件逐渐增多，不过大多以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼，且原告往往既有孩子，又有孩子的父母。这是错误出生与错误生命诉讼的混同。对于这种现象的出现，笔者认为，首先我国需要完善错误出生或错误生命的立法规定，以立法指导司法实践，其次还需要在错误出生和错误生命诉讼中进行取舍，而如何取舍，先且建议只借鉴引入错误出生的诉讼类型。(一)对错误生命诉讼的否定
错误生命诉讼的起诉主体是出生后的孩子，孩子如要提起其在胎儿时期受损害的侵权诉讼，孩子的诉讼请求如要得到法院的支持，至少得满足责任构成的违法行为之要件，我国现并没有法律规定了胎儿的具体权利，仅有的是《继承法》中的胎儿预留份。胎儿的权利主体资格问题一直是个难点。当下国外对胎儿权利的保护有概括主义、个别保护主义和绝对主义三种保护方法。概括主义将胎儿视作民事主体，具有权利主体资格，胎儿享有民法上自然人的权利。罗马法、瑞士、台湾、土耳其采取该原则。个别保护主义为法国、德国民法所采用。该主义认为胎儿原则上没有权利能力，但例外情形下赋予其权利能力。绝对主义即绝对地认为胎儿完全不具有权利能力，可以认为，这种主义为我国所采用，即在我国胎儿是不具有民事权利能力的，胎儿权益受到来自外界的侵害，视为胎儿父母受到的侵害，胎儿出生后不能基于胎儿时期的损害提起赔偿诉讼。所以，在我国当前，对错误生命诉讼的借鉴引入基本上是可以被否定的。
(二)对错误出生的借鉴吸收的思考
错误生命的诉讼制度并不适合我国现立法体系，但是对于医院过错未能发现胎儿严重先天性疾病以致最终导致先天残疾儿童出生产生的诉讼我们也并不是无计可施，错误出生诉讼制度的借鉴引入便可以很好地解决这一问题。现国内学者也开始了该方面的研究，并获得了可观的结果，杨立新、王丽莎所著的《错误出生的损害赔偿责任及适当限制》一文便从可行性和构成要件以及原因力对于损害赔偿范围的影响等方面做出了比较成熟的论证。本文拟从主观归责原则方面为错误出生诉讼我国的完善做出思考建议。我国先《侵权责任法》的主观归责原则包括过错责任，和无过错责任归责，过错责任包括过错推定的特殊情形。《中华人民共和国侵权责任法》第七章规定的“医疗损害责任”中，借鉴了美国侵权法医疗产品责任的经验，将医疗损害责任分成三种类型医疗责任，分别是医疗技术责任、医疗责任和医疗产品责任，其分别适用过错、过错推定和无过错的归责原则，错误出生应该属于医疗责任的范畴，错误出生可能由医疗技术过失所致，也可能因医疗过失所致，我国可以考虑创造性地使用“错误出生赔偿责任”概念，将之立为和医疗损害赔偿责任下属的特殊医疗侵权行为之一，在主观过错归责方面，如因医疗过失所致适用过错责任原则，如因理疗责任所致，适用过错推定责任原则，以此在医院过失未履行告知义务致胎儿出生时保护怀有先天性严重缺陷疾病胎儿的父母的合法权益。
（作者单位：江西财经大学）