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摘 要：司法能动不同于能动司法，政治基础不同；怎么写作对象不同。中国当下实行司法克制为主的原因主要有：司法权不独立；司法资源的短缺。司法必须得能动，我们可以从立法、司法这两方面进行探讨。中国司法克制与能动都有其益处，若单纯地走极端采用纯克制或单纯能动的方式，都不利于中国法治的发展。因此，笔者建议兼采二者的优点，在二者的交流同推动中国法治更好的良性发展。
关键词：司法克制；司法能动；能动司法
首先，政治基础不同。司法能动源于西方三权分立的政治结构，三权分立是其产生发展的土壤，尤其是美国"马伯里诉麦迪逊案"，它是建立在分权，遵循先例，判例法以及司法违宪审查的基础上的。而我国"能动司法"指的是法院立足审判职能，发挥主观能动性。这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门间的权利转移。
其次，怎么写作的对象不同。美国的司法能动由于是基于三权分立而产生，因此，它必逃脱不了为三权分立怎么写作，以制衡立法权、司法权、行政权为己任的宿命。而我国的能动司法则不同，其怎么写作的对象是党和国家，尤其是新时期全面建设小康社会，科学发展，和谐发展，更好地怎么写作于社会大众，更有效地解决纠纷，而不仅仅是对法条的机械运用。
其次，司法资源的短缺。美国是当今世界法治程度最高的国家，而这也是其司法能动得以很好实施的又一重要条件，是法治成熟的一个标志。而我国的法治建设则处于初级阶段，完备的法治体系尚未建立。宪法法律至上，严格依法办事的法治理念也未完全建立。法官队伍的素质参差不齐，要想通过司法能动来实现个案正义虽然可以，但难度还是有的。老百姓不能很好地守法，用法，甚至法官、律师等专门的法律人士也时常在有法可依的情形下出现违背法治规则的行为。因此，不但有无法可依的原因，还有有法不依，裁判权滥用的情形存在。因此，现阶段的中国，仍然应以司法克制为基础，法官应坚持服从法律办案，而不是将这一严格规则主义的基本立场转变为能动造法为主的立场。如果不坚持能动克制为主的原则，必然欲速不达，对现有的法治的脆弱根基造成不利影响，从而影响中国法治的长远发展，因此，对于当代中国的司法来说，其实司法能动为主这一司法理念的时机还不够成熟。现阶段，如果能将已有的法律法规严格执行又不蔑视法律的权威，已是对现有法治体系的最大支持。
首先，从立法角度来看，中国是成文法国家，中国的法律都是以成文法条的形式存在并公布的，以事实为依据，以法律为准绳。而各方在适用法律解决实际问题时，都必须做到事实清楚，证据确实充分，而要达到这一要求，只要当事人各方都能如实陈述反映案发当时的实际情况即可。但对于如何具体适用法律这一块，则并不是只要有法条现实规定就能做到的，因为法条都以文字的形式存在，而首先文字都有模糊性，都有可能产生歧义，更何况立法者在立法时思想内容，立法内涵表述不清的情形存在，这就造成法院、法官具体适用法律若不根据案件的具体情况对法条的内涵、背后的立法本意利用主观能动性进行准确有效的解释、还原的话，即可能偏离立法本意。可见司法能动的根本原因在于文字的多义性及易歧义性。
其次，从司法的运作过程来看需要能动。要在法庭上解决好一个具体的案件，首先需要法官对当事人陈述的案件情况进行一个甄别，整理出一个真实的框架线索，但由于当事人各方利益的对立性，各方都只会将有利于自己的证据呈现在法官面前，这就势必要求法官在相互冲突的事实证据面前发挥能动性，还原出案件的真实情形。在法官认定了案件的事实之后，便需要法官对该案件具体适用哪个法律来进行认定，而由于法律的规定具有滞后性，导致了对于一些非典型性案件事实上经常会出现法律规定的真空，死角，而法官仍不能拒绝对案件的裁判，这时也需要法官的能动性发挥，包括综合性的运用最相近的法条、判例，相关的法律的立法原则、宗旨等对案件进行裁判。退一步讲，非典型性案件中需要法官的能动性，一些典型性案件也需要法官的能动性。因为，立法者在制定相关的法条时，都只存在于经人对客观情形的改造的一种相对理想的案件状态，现实世界中不可能存在与之完全一模一样的情形。在分析了上述两方面之后，很自然地，我们就会进入法官得出裁判结果这一环节，也许你会说，结论不需要能动这一环节了吧？其实不然。因为只需举一个很简单的例子大家就可以明白：如果法官之前被别人拦路进行过抢劫，且有件其十分钟爱的东西在那次抢劫中被抢走且永远地丢失了，你说法官在以后处理抢劫案件时会不会有切肤之痛？答案明显会是肯定的。由此可见，在这一环节中，司法的适用仍需受到法官能动性的影响。以上三个环节的分析可见，司法过程也是充斥着法官的能动性，最多也就是能动的程度而非能动的有无罢了。
四、结语
中国司法克制与能动各有益处，若单纯地走极端采用纯克制或纯能动的方式，都不利于中国法治的发展。因此，笔者建议兼采二者的优点，并且争取在二者的交流中促进相互发展，共同推动中国法治更好的良性发展。笔者认为，应以司法克制为主、司法能动为辅。因为，首先中国是一个成文法国家，依法办案应是基本原则，只有在法律没有规定或依现有法律得不出结论时，我们才能考虑是否应用司法能动来解决问题。而且在具体能动过程中，法官们仍需时刻服从立法精神，如果随意地自由裁判，那时就真的成为某些专家们预言的那样，不是"能动"而是"乱动"了。
参考文献：
张志铭.中国司法的动能形态：能动司法还是积极司法[M].中国人民大学出版社，2009.
[法]孟德斯鸠.论法的精神（
[3]王胜俊.坚持能动司法，切实怎么写作大局--2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话[Z].
[4]陈新民.德国公法学基础理论（上册）[M].山东人民出版社，2001.
[5][美]波斯纳.法律的经济分析（下）[M].蒋兆康，译.中国政法大学出版社，1997.
作者简介：庄文斌（1980-），男，上海人，辽宁师范大学法学院2010级硕士研究生，研究方向：法学理论。
关键词：司法克制；司法能动；能动司法
一、司法能动不同于能动司法
司法能动不同于能动司法，两者最明显的区别有以下两点：首先，政治基础不同。司法能动源于西方三权分立的政治结构，三权分立是其产生发展的土壤，尤其是美国"马伯里诉麦迪逊案"，它是建立在分权，遵循先例，判例法以及司法违宪审查的基础上的。而我国"能动司法"指的是法院立足审判职能，发挥主观能动性。这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门间的权利转移。
其次，怎么写作的对象不同。美国的司法能动由于是基于三权分立而产生，因此，它必逃脱不了为三权分立怎么写作，以制衡立法权、司法权、行政权为己任的宿命。而我国的能动司法则不同，其怎么写作的对象是党和国家，尤其是新时期全面建设小康社会，科学发展，和谐发展，更好地怎么写作于社会大众，更有效地解决纠纷，而不仅仅是对法条的机械运用。
二、中国当下实行司法克制为主的原因
首先，司法权不独立。美国之所以能够较顺利地实行并贯彻司法能动，最基本的还在于其立法、司法、行政的相互分立，使得任何一个权力都不会轻易地偏离正轨，走向与对立的方向。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中即讲到：如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了，如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权利，因为法官就是立法者。而且，即使是美国的司法能动也是在法治相对完备之后才正式确立并施行的。因为美国人也认识到了如果没有相对完备的法治体系作为后盾，它也很难保证法官在能动过程中的裁判权的乱动。而在中国，司法系统由各级人大产生，对它负责。司法机关只是其具体的执行机构，对人大的立法只能执行而无权进行违宪审查。而相较之行政权，中国的司法权似乎仍只能甘拜下风，原因很简单，行政机关掌握着同级法院的人事任免，财政预算。而反过来，法院却无相对有效的手段来反制行政权，这也从另一方面要求法院只能实行司法克制为主。其次，司法资源的短缺。美国是当今世界法治程度最高的国家，而这也是其司法能动得以很好实施的又一重要条件，是法治成熟的一个标志。而我国的法治建设则处于初级阶段，完备的法治体系尚未建立。宪法法律至上，严格依法办事的法治理念也未完全建立。法官队伍的素质参差不齐，要想通过司法能动来实现个案正义虽然可以，但难度还是有的。老百姓不能很好地守法，用法，甚至法官、律师等专门的法律人士也时常在有法可依的情形下出现违背法治规则的行为。因此，不但有无法可依的原因，还有有法不依，裁判权滥用的情形存在。因此，现阶段的中国，仍然应以司法克制为基础，法官应坚持服从法律办案，而不是将这一严格规则主义的基本立场转变为能动造法为主的立场。如果不坚持能动克制为主的原则，必然欲速不达，对现有的法治的脆弱根基造成不利影响，从而影响中国法治的长远发展，因此，对于当代中国的司法来说，其实司法能动为主这一司法理念的时机还不够成熟。现阶段，如果能将已有的法律法规严格执行又不蔑视法律的权威，已是对现有法治体系的最大支持。
三、为什么司法必须得能动？
司法必须得能动，我们可以从立法、司法这两方面进行探讨。首先，从立法角度来看，中国是成文法国家，中国的法律都是以成文法条的形式存在并公布的，以事实为依据，以法律为准绳。而各方在适用法律解决实际问题时，都必须做到事实清楚，证据确实充分，而要达到这一要求，只要当事人各方都能如实陈述反映案发当时的实际情况即可。但对于如何具体适用法律这一块，则并不是只要有法条现实规定就能做到的，因为法条都以文字的形式存在，而首先文字都有模糊性，都有可能产生歧义，更何况立法者在立法时思想内容，立法内涵表述不清的情形存在，这就造成法院、法官具体适用法律若不根据案件的具体情况对法条的内涵、背后的立法本意利用主观能动性进行准确有效的解释、还原的话，即可能偏离立法本意。可见司法能动的根本原因在于文字的多义性及易歧义性。
其次，从司法的运作过程来看需要能动。要在法庭上解决好一个具体的案件，首先需要法官对当事人陈述的案件情况进行一个甄别，整理出一个真实的框架线索，但由于当事人各方利益的对立性，各方都只会将有利于自己的证据呈现在法官面前，这就势必要求法官在相互冲突的事实证据面前发挥能动性，还原出案件的真实情形。在法官认定了案件的事实之后，便需要法官对该案件具体适用哪个法律来进行认定，而由于法律的规定具有滞后性，导致了对于一些非典型性案件事实上经常会出现法律规定的真空，死角，而法官仍不能拒绝对案件的裁判，这时也需要法官的能动性发挥，包括综合性的运用最相近的法条、判例，相关的法律的立法原则、宗旨等对案件进行裁判。退一步讲，非典型性案件中需要法官的能动性，一些典型性案件也需要法官的能动性。因为，立法者在制定相关的法条时，都只存在于经人对客观情形的改造的一种相对理想的案件状态，现实世界中不可能存在与之完全一模一样的情形。在分析了上述两方面之后，很自然地，我们就会进入法官得出裁判结果这一环节，也许你会说，结论不需要能动这一环节了吧？其实不然。因为只需举一个很简单的例子大家就可以明白：如果法官之前被别人拦路进行过抢劫，且有件其十分钟爱的东西在那次抢劫中被抢走且永远地丢失了，你说法官在以后处理抢劫案件时会不会有切肤之痛？答案明显会是肯定的。由此可见，在这一环节中，司法的适用仍需受到法官能动性的影响。以上三个环节的分析可见，司法过程也是充斥着法官的能动性，最多也就是能动的程度而非能动的有无罢了。
四、结语
中国司法克制与能动各有益处，若单纯地走极端采用纯克制或纯能动的方式，都不利于中国法治的发展。因此，笔者建议兼采二者的优点，并且争取在二者的交流中促进相互发展，共同推动中国法治更好的良性发展。笔者认为，应以司法克制为主、司法能动为辅。因为，首先中国是一个成文法国家，依法办案应是基本原则，只有在法律没有规定或依现有法律得不出结论时，我们才能考虑是否应用司法能动来解决问题。而且在具体能动过程中，法官们仍需时刻服从立法精神，如果随意地自由裁判，那时就真的成为某些专家们预言的那样，不是"能动"而是"乱动"了。
参考文献：
张志铭.中国司法的动能形态：能动司法还是积极司法[M].中国人民大学出版社，2009.
[法]孟德斯鸠.论法的精神（
摘自：毕业论文结论www.udooo.com
上册）[M].张雁琛，译.商务印书馆，1963.[3]王胜俊.坚持能动司法，切实怎么写作大局--2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话[Z].
[4]陈新民.德国公法学基础理论（上册）[M].山东人民出版社，2001.
[5][美]波斯纳.法律的经济分析（下）[M].蒋兆康，译.中国政法大学出版社，1997.
作者简介：庄文斌（1980-），男，上海人，辽宁师范大学法学院2010级硕士研究生，研究方向：法学理论。