试析“钓鱼”执法

摘要：“钓鱼”执法，就是行政机关在执法活动中利用诱惑性手段促使被管理主体违法并使后者因此承担法律责任的执法活动。“钓鱼”执法有合理与不合理、合法与非法之分。法律必须禁止诱生违法意向的“钓鱼”执法、公私利益掺杂的“钓鱼”执法、不计社会成本或未穷尽其他执法方式的“钓鱼”执法等，允许完全以公共利益为目的、机会提供型的“钓鱼”执法的存在，并在前提与程序等方面对之进行明确规范，使之成为要式行政行为。
关键词：行政行为；“钓鱼”执法；“诱惑侦查”；规制；公共利益
1002-7408（2012）09-0103-03
基金项目：高校基本科研业务费专项资金资助（JUSRP21101）。
作者简介：潘云华（1965-），男，江苏常州人，法学博士，江南大学法学院法律系主任、副教授，硕士生导师，研究方向：法学理论；杨波（1972-），女，江苏无锡人，无锡市滨湖区人民法院行政审判庭庭长，研究方向：行政法学。以合理、合法的方式管理社会与市场是行政机关的职责。行政机关既不能不作为，也不能乱作为。但是，在效率与公平或人性尊严等价值面前，行政机关选择以何种方式作为，委实是个难题。例如，“钓鱼式执法”是否为正当？在社会管理中，行政机关利用“圈套”进行执法的现象广泛存在于现实生活中:烟草行政管理人员检测扮写主查处倒卖的行为；工商行政执法人员检测扮写主查处制造、销售检测冒名牌商品的行为；文化稽查部利用“陷阱”查处销售光盘的违法行为……“钓鱼”执法之所以被行政机关广泛运用，其原因在于这种方法的高效性。但是，作为手段的“圈套”，毕竟具有圈套的本质面向：欺骗。所以，“圈套”执法固然能够提高行政效率，但也有伤害诚信、不尊重个人意志进而危害人格权之嫌。这就引出了社会的许多非议,诸如：“钓鱼”执法哪是执法，“钓鱼”执法实质是合谋陷害，等等。因此，“钓鱼”执法如何定性以及是否应该被彻底否定，需要进行理性剖析。

一、何谓“钓鱼”执法

1.“钓鱼”执法概念。“钓鱼”执法也被称为“圈套执法”、“陷阱执法”。为了准确把握“钓鱼”执法的内涵，我们以2009年上海张军案为例进行分析。张军案例简单经过是：2009年9月8日，张军在去往公司开会的路上搭载了一位声称胃疼的陌生男子，带到目的地的时候却被该男子拽下车、卡住脖子，并被告知是“”，必须接受行政处罚。这个案例的要素是：执法人员以普通人身份出现并以执法为目的（是否夹杂其他动机姑且不论）；执法人员以普通人身份出现是为了驱使特定怀疑对象从事违法活动；行政管理相对人被认为存在违法活动事实须接受行政制裁。联想刑警在刑事侦查活动中利用诱惑性手段所进行的刑事指控行为，笔者认为，所谓“钓鱼”执法，就是行政机关在执法活动中利用诱惑性手段促使被管理主体违法并使后者因此承担法律责任的执法活动。该定义的要点是:第一，“钓鱼”执法的主体应该是行政机关，即行政机关必须对其公职人员或委托的组织及其个人进行的行政行为负责。第二，行政执法的目的是为了维护经济、社会管理的公共秩序。第三，以各种利益的满足为“鱼饵”，提供违法的情境与机会。这是“钓鱼”执法的关键特征。为调取证据，行政执法人员隐瞒真实身份，制造引发违法行为的机会或条件，使被调查人员“上当受骗”。第四，以被管理主体上当后从事的非法活动为执法指控对象，实现执法目的——维护公共利益。其中，选择被管理主体有时是根据特定线索锁定的，有时是任意确定的。
2.“钓鱼”执法之性质。“设局取证”的历史，是人类斗争的产物。它广泛存在于人类的政治、经济和社会生活中。在法治

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社会，人们习惯于从法律的结构及其调整范围的角度把“设局取证”的行为分为民事“陷阱取证”、刑事“诱惑侦查”和行政“钓鱼”执法。由于行政机关与司法机关都是国家机关，且由于刑事侦查中诱惑侦查的方式对人权影响较大而较早为法治国家所广泛讨论，所以，“钓鱼”执法的合理与不合理、合法与非法之辨，往往可以借鉴“诱惑侦查”的相关理论。一般认为，美国是最早认识并形成规范“诱惑侦查”的理论——“陷阱之法理”的国家，尔后，其影响了大陆法系国家。从“陷阱之法理”来看，诱惑侦查，是指为了侦缉隐蔽且“无被害人之犯罪”，侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵、暗示或诱使他人进行犯罪，待犯罪行为实施就拘捕被诱惑者的侦查行为。这种侦查，以被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向为标准，分为机会提供型诱惑侦查、犯意诱发型诱惑侦查。针对被诱惑之前已有犯罪倾向的人实施的诱惑侦查，是机会提供型诱惑侦查；而对原无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意并促使其付诸实施的侦查，为犯意诱发型诱惑侦查。在机会提供型诱惑侦查中，由于被诱惑者早有犯意，侦查人员的诱惑手段最多只是强化了被诱惑者的固有的犯罪倾向，所以，这样的诱惑侦查被法律许可并能形成法律效果。反之，犯意诱发型诱惑侦查，由于利用了人性固有的贪婪的弱点而成为犯罪的诱因则不被法律许可，所取证据一般为非法证据。
类似地，“钓鱼”执法也应有合理与非合理、合法与非法之分。对于那些具有连续性的、隐蔽性很强的违背行政法的行政相对人，法律可许可行政执法机关采用“钓鱼”执法。否则，“钓鱼”执法应为法律所禁止。但是，现实情形较为复杂，所以，要真正从法律上许可、规制“钓鱼”执法，还必须详察“钓鱼”执法的可能危害及其规制原理。

二、“钓鱼”执法的法理分析

1.侵犯自己决定权是“钓鱼”执法的可能危害。“钓鱼”执法将会伤害什么权利，理论界讨论较少。但学界对诱惑侦查的危害，讨论颇丰。日本学者认为，诱惑侦查，可能会侵犯人格自律权。正确地说，在日本，这种自律人格权，就是自己决定权，即自己的私事由自己自由决定的权利。自己决定权是基本人权。日本学者认为，“自己决定权”这一权利肇始于美国，包含在合众国宪法修正案第14条正当程序条款保护的自由权利中。[3]战后，日本宪法学者甚至认为，人格自律权是人作为人当然享有的权利、人生而具有的权利。此种人权观念，是基于将人作为人类社会最高价值来考虑的，与德国波恩基本法第1条所确定的不得侵犯人的尊严是同一意思。[4]换言之，自己决定权或人格自律权，就是人基于人性尊严所享有的意志独立权、行动自主权、人格权,是人的最基本的权利。正如康德所说：“在人性容许的范围内，唯有道德具有尊严。”“每个人都有权要求他的同胞尊重自己，同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用,而必须同时当作目的看待。人的尊严(人格)就在于此，正是这样，人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物。”[5]这种尊严，就是人之为人的最为基本的道德。一如弗里德利希·席勒说:“尊严是道德所固有的，就它的内容而言，尊严一定要以人对自己本能的支配为前提。”所以，“通过道德力量统治本能，是精神的自由，而精神自由在现象中的表现就叫尊严。”[6]结合美国宪法正当程序条款所确立的人权、德国的宪法性人性尊严权以及日本的人格自律权，我们认为，自己决定权，就是人性尊严不被侵犯的权利，是以人的价值为最高目标的道德权利，是人之为一个普通市民基于诚实互信、平等交往、相互尊重、程序人道的关系所应该享有的权利，包括狭义的自己决定权、人格权、接受正当程序待遇的权利等。[7]由此可见，“钓鱼”执法的要害在于：以“阴谋诡计”而非诚实信用对待行政相对人，利用人性弱点置人于违法、受罚的境地，这是对人性尊严的伤害，是对基本人权——自己决定权的侵害。所以，法治国家对类似诱惑侦查的“钓鱼”执法，均非常审慎。但是，“钓鱼”执法未必一定不合理、为法律所禁止。因为，私权与公权存在模糊的交叉地带。要把握“钓鱼”执法的合理分寸，关键在于准确理解公权与私权之间的楚河汉界和相互渗透的原理。

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