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摘要 本文旨在分析同性恋保护的法理基础以探求出同性恋的正当权益，从同性恋历史发展到当前社会生存现状出发、从论证同性恋法理基础到窥视道德视角入手，探讨我国建立同性婚姻的可行性以及立法技术选择，并提出制度构建设想。文章分为三个部分：第一部分着重分析同性“婚姻”的正当性；第二部分是对同性恋问题综合的考察评价；第三部分是在我国当代社会发展的情况下如何切实的保护同性恋者的合法权益。
关键词 同性恋 同性婚姻 保护 伴侣。
：A
近日，有媒体指出深圳第一对性恋在深举办婚礼而多数亲友因惧社会流言而断然拒绝出席婚礼。这虽然是深圳第一对同性恋者举办婚礼，但亲友与公众的态度却并不是偶然的。我国同性恋问题到底是如何一种生存，而对于如此复杂的同性恋研究，要涉及社会学、医学、生理学甚至是法学，而又要将这一性取向的简单问题上升到国家强制力的层面。而对于同性婚姻的立法在当代中国又是否可行？黑格尔曾经说过：“存在就是合理的”，不论同性恋这一问题在当代社会是何种的敏感，你见或不见，它就在那里，而它的存在恰恰就证明了一些人群的需要，从而就会引起一系列的社会权利义务关系。本文在分析同性恋的一系列问题之后，探讨同性婚姻立法选择。不论如何，创设出一种解决该种问题的制度，从而对这一群体进行法律保护对于实现构建社会主义和谐社会目标是不可或缺的一环。
但在各朝文字记载中，《商书·伊训》中对同性恋的记载似乎是最早的，它指出世有“三风十愆”，三风之中有“乱风”，“乱风”中包括“四愆”，其中的一愆是“比顽童”，即玩弄男童，搞同性恋。可见在商代奴隶社会此种风气已在社会中流行，伊尹不得不特别提醒。《周书》有言“美男破志，破居，武之毁也”，指出美男和都有可能成为国家败亡的原因。《战国策》中晋伐虞更是有将美男充当间谍，进献美男引诱虞君的记载。
此外，中国古代对同性恋有许多不同的称谓，“分桃”、“断袖”、“安陵”、“龙阳”等，由此可见，同性恋中国自古即有之，且文字记载也相当早。
四、结语
给予同性“婚姻”以与异性婚姻同样的法律地位并不是要发明法律，更多的是在于发现、正确认识这一现象。立法者应该站在同性恋者的角度去反思、分析这一庞大群体存在的价值，将这些价值通过法律去表达出来，而不是受到一些传统观念的束缚。诚然，法律应该尊重传统，但当传统与现实社会的冲突愈演愈烈的时候，就应该作出正确的衡量，而不能一味的妥协。
确实，作为一个拥有5000年文明的古老国度，一个被封建礼教束缚2000多年的保守国家，一个被纲常捆绑十几个世纪的土地，要在如今的社会破除传统，要人们完全接受同性恋，是很困难的事情。笔者仍然坚信，在社会主义高速发展的今天，伴随着法制进程的加深，随着、科学的观念不断深入，以及自由权利思想的扩散，同性恋者必然将获得应有的权利。□
（作者：吉林大学法学院，职称：本科生，研究方向：法学）
注释：
刘达临、鲁龙光主编.中国同性恋研究.2005年1月第1版，第63页.
指聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为。1997年《刑法》修订后被废除。
2010年南京白下区人民法院对张强等四人作出同性聚众判决.
马忆南.同性婚姻合法化离我们有多远.中国法律.2008年第5期.
李霞.论同性婚姻合法化.河北法学.2008年第3期.
关键词 同性恋 同性婚姻 保护 伴侣。
：A
近日，有媒体指出深圳第一对性恋在深举办婚礼而多数亲友因惧社会流言而断然拒绝出席婚礼。这虽然是深圳第一对同性恋者举办婚礼，但亲友与公众的态度却并不是偶然的。我国同性恋问题到底是如何一种生存，而对于如此复杂的同性恋研究，要涉及社会学、医学、生理学甚至是法学，而又要将这一性取向的简单问题上升到国家强制力的层面。而对于同性婚姻的立法在当代中国又是否可行？黑格尔曾经说过：“存在就是合理的”，不论同性恋这一问题在当代社会是何种的敏感，你见或不见，它就在那里，而它的存在恰恰就证明了一些人群的需要，从而就会引起一系列的社会权利义务关系。本文在分析同性恋的一系列问题之后，探讨同性婚姻立法选择。不论如何，创设出一种解决该种问题的制度，从而对这一群体进行法律保护对于实现构建社会主义和谐社会目标是不可或缺的一环。
一、同性“婚姻”法律保护的正当性分析
同性“婚姻”得以保护的法理基础源于宪法中的平等，即人人生而平等，而并不是婚姻法中的男女平等。因此，同性“婚姻”的平等法律保护是宪法中平等权的延伸，而由婚姻法作出具体保护规定。改革开放以来，随着中国法制的不断发展，也出现了对同性“婚姻”的保护的讨论，因此在实践中，法律对于同性“婚姻”的保护也是发展的。(一)婚姻建立的基础发生了变化。
法律制度同社会观念总是在曲折之中向前发展，单纯以传统观念、生育后代为由否定同性恋的正当性是不可成立的。中国五千年文化历程之中，经历了掠夺婚、写卖婚、交换婚、劳改婚等不同的婚姻制度，不可否认，在当时的特定社会环境下，这些都是得到主流道德观念同意、甚至说都是符合当时社会发展的婚姻制度。因为在不同的社会制度中，婚姻所赖以成立的基础是不同的，生产力落后、生产工具的缺乏，都可能是阻碍婚姻结合的决定性条件。随着社会的进步发展，婚姻逐渐脱离物质基础而由双方心理需求、生理需求、情感需求等非物质因素决定的形式将占有更大的比例。而单纯的以国家强制力作为阻碍同性恋存在的后盾，在法理上是不能令人信服的。(二)对同性“婚姻”的保护符合平等人权思想。
人人生而平等，同性恋也应作为人权的范畴而受到保护，不能因为某些人在性取向问题上与社会大多数人存在差异而对其进行批判、指责，人人都有追求幸福的权利，而作为幸福的一个重要组成部分的爱情和家庭，没有任何人有权力去剥夺、限制人们追求属于自身何种幸福生活的行为。同性恋享有同异性婚恋同样的法律地位在社会发展过程中是不可辩驳与否认的，只要同性恋不违背社会公共秩序和公共利益，其就应该受到法律的保护。而现在只有通过明确的立法来保障这些原则的实施，才足以形成这种所缺失的必要保护。二、我国对待同性恋态度的历史及现实考察
(一)历史上的同性恋。
我们已无法确切考证中国古代的同性恋到底源于何时，但对同性恋的记载，留下的大量文字。清代纪晓岚《杂说》中曾经提到“娈童始于黄帝”，不论黄帝是否在中国历史上存在，该观点在研究考证上就缺乏依据 。但在各朝文字记载中，《商书·伊训》中对同性恋的记载似乎是最早的，它指出世有“三风十愆”，三风之中有“乱风”，“乱风”中包括“四愆”，其中的一愆是“比顽童”，即玩弄男童，搞同性恋。可见在商代奴隶社会此种风气已在社会中流行，伊尹不得不特别提醒。《周书》有言“美男破志，破居，武之毁也”，指出美男和都有可能成为国家败亡的原因。《战国策》中晋伐虞更是有将美男充当间谍，进献美男引诱虞君的记载。
此外，中国古代对同性恋有许多不同的称谓，“分桃”、“断袖”、“安陵”、“龙阳”等，由此可见，同性恋中国自古即有之，且文字记载也相当早。
(二)从道德层面来看。
“在中国，‘男大当婚，女大当嫁’、‘不孝有三，无后为大’、‘养儿防老，传宗接代’的传统思想几乎主宰着每个男女” 。因此，主宰传统婚姻观念的支撑是传宗接代，或者说是为了养儿防老，不论哪种说法，婚姻的最主要目的不是为了双方感情得以延续、升华，而在于能否使家族人丁兴旺，在劳动生产力较为低下的封建社会，儿女满堂就是为一家添加了劳动力，就可以在一定程度上促进家族的发展。于是，在中国古代有可能同一个12、3岁并且从未谋面的女孩成亲，你也可以有三妻四妾，最终目的只有一个——增加人口。从大的说，为国家增加资本，为朝廷增加税收；往小的说，给自己留着养老，给家族添些香火。在中国传统观念里，繁衍后代是每一对新人从入洞房即肩负起来源于：论文提纲格式范文www.udooo.com
的重任，意味着对父母负责，对祖宗负责，对国家、社会负责，如果不能实现，自己也会觉得愧对父母生养之恩。所以，在中国古代，同性之间的结合会被认为是可耻的、是有悖纲常的行为。(三)从法律政策来看。
中国婚姻法并未明确规定对同性恋的定义，但从中国现代一些同性恋的司法判例中可以得知，在现代中国同性恋多与刑事司法挂钩，涉及罪名主要包括流氓罪 、聚众罪 等。在我国婚姻法中虽未对婚姻作出明确的定义，但在结婚、离婚等章节中明确规定了合法婚姻成立的当事人必须是男女双方。民政部在解释《婚姻登记条例》时也明确指出，同性“婚姻”是违反中国婚姻法，中国婚姻登记不会给同性恋者之间婚姻登记手续。1990年，福建省一对性恋者向上级部门申请结婚，且获准。1991年安徽无为县一对女同性恋者潘玉珍和林永霞因恋爱被林父告到机关要求处理，经上报到，最后批复为：“什么是同性恋，以及同性恋的责任问题在目前我国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题，原则上可不予处理，也不宜以流氓罪给予治安处罚。”1997年，修订的刑法中取消了流氓罪及类推原则，实行了“罪行法定原则”，这样，同性恋就不再是犯罪了，同性恋者也开始越来越多的“出现”在社会上。就现时的法律而言，同性恋没有明确的法律条文加以禁止，发生在两个成年人之间自愿的同性恋行为，只要不涉及未成年人，很少会导致法律制裁。从另一个侧面反映出了当代中国对待同性恋的宽容。因此，将流氓罪废除，是对同性恋者去刑事化的里程碑式的一步，对于聚众对同性恋的判处，也只能是在中国社会高速发展时期的一个过渡性规定，但我国婚姻法并未正面描写同性恋的定性，虽然“中国法律历来不承认同性“婚姻”” ，也并未明确提出同性“婚姻”是需要追究民事责任的违法行为。三、同性“婚姻”法律保护的路径分析
(一)我国同性“婚姻”保护的立法建议。
1、宪法的保护。
我国《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”因此，在法律面前同性恋者和异性恋者是平等的，因为性取向的不同而对他们区别看待是不可取的。作为国家根本大法的宪法，具有最高的法律效力，因此，其规定应当得到贯彻落实，我国宪法规定公民在法律面前一律平等，这就意味着不应存在性倾向的歧视，追求自己生活的自由和权利是每个人都有，同性恋者只是性倾向与异性恋者不同，因此，我们对同性恋者的权利应当承认和尊重。所以在时机成熟时有必要加以规定，这是贯彻公民在法律面前一律平等原则的具体体现。在这个呼吁人权的时代，对于源于：论文大纲怎么写www.udooo.com
同性婚恋的保护是这个国家、这个制度跨向现代文明的重要因素，因此，否认同性“婚姻”合法性的观点是错误的。所以说，宪法应该发挥其作为国家根本大法的作用，引导其他部门法对于同性婚恋的保护保持在一个正常的轨道之上。2、婚姻法的保护。
目前，同性恋者结婚的权利我国并没有给予。通过以上论述可知，同性恋者享有与异性恋者同等的追求婚恋幸福权利，他们的权利应该要得到同样的保护。法律不仅要关心大多数人，而且要关心少数人，因为法律是与整个社会所有人有关的。同性恋者作为总人口中的少数，其行为只要没有侵害他人的利益或者对社会秩序造成不良影响，统治阶级就应当以宽容的姿态对这种行为包容、接受和保护。同性恋者的行为一般只是与同性伴侣有关，在我国，由于来自家庭和社会的双重压力，许多同性恋者不得不违心的与异性结合组成家庭，这种婚姻肯定不会幸福的，因为这不是一个人自愿的、发自内心的做法，这些原因造成的与同性恋者结婚的异性的不幸福的后果不能强加到同性恋者身上是对同性恋者的不公平。婚姻是以爱情作为基础的，同性恋人希望法律的能够保障同性恋人之间的这种成果，这种请求并没有侵犯任何人的合法权益，某种程度也可以说与其他人没有任何直接的关系，同性恋者作为我国的合法公民，他们同样有真挚的爱情和感觉，他们的追求同样值得我们尊重，他们的权利诉求应当予以充分重视。只有这样，才能使同性婚恋问题与主流社会接轨，才能更有利于社会和谐。四、结语
给予同性“婚姻”以与异性婚姻同样的法律地位并不是要发明法律，更多的是在于发现、正确认识这一现象。立法者应该站在同性恋者的角度去反思、分析这一庞大群体存在的价值，将这些价值通过法律去表达出来，而不是受到一些传统观念的束缚。诚然，法律应该尊重传统，但当传统与现实社会的冲突愈演愈烈的时候，就应该作出正确的衡量，而不能一味的妥协。
确实，作为一个拥有5000年文明的古老国度，一个被封建礼教束缚2000多年的保守国家，一个被纲常捆绑十几个世纪的土地，要在如今的社会破除传统，要人们完全接受同性恋，是很困难的事情。笔者仍然坚信，在社会主义高速发展的今天，伴随着法制进程的加深，随着、科学的观念不断深入，以及自由权利思想的扩散，同性恋者必然将获得应有的权利。□
（作者：吉林大学法学院，职称：本科生，研究方向：法学）
注释：
刘达临、鲁龙光主编.中国同性恋研究.2005年1月第1版，第63页.
指聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为。1997年《刑法》修订后被废除。
2010年南京白下区人民法院对张强等四人作出同性聚众判决.
马忆南.同性婚姻合法化离我们有多远.中国法律.2008年第5期.
李霞.论同性婚姻合法化.河北法学.2008年第3期.