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摘 要：现代性是思考国家刑罚权基础的一个理论视角。现代中国关于国家刑罚权基础问题是建立在马克思主义经典作家的国家理论之上的。从这一视角来看，权力是国家刑罚权的真正支撑点。在福柯的后现代视角中，任何主体都成了权力机制的对象。而以权力为基础的刑罚理论对犯罪人来说是不道德的。所以，刑罚理论的支点应转移到犯罪人的自由意志上来，并且要综合报复主义和功利主义的刑罚理论。
关键词：刑罚；现代性；权力；自由意志
10074074（2012）05011505
自近代以来，整个世界处于现代性的支配之下，国家刑罚权亦是如此。在刑罚权问题上，现代性的表现方式主要有两种，即以贝卡利亚和边沁等为主要代表的古典功利主义同以康德、黑格尔为主要代表的报复主义之间的理论论争。这表明，在现代性内部，存在着诸多不同形态的现代性刑罚理论。新中国建立以来的马克思主义刑罚理论是否仍然处于现代性之下？在以福柯等为代表的后现代刑罚理论输入的背景之下，中国当代的国家刑罚权理论又面临着什么样的理论难题？这种理论困境有解决的可能吗？针对上述问题，本文意欲从现代性的视角展开讨论。
中国传统上不存在现代性问题，是战争以来的中西碰撞将现代性引入到仍处于前现代的中国来的。现代性刑罚理论的传入，从根本上改变了中国国家刑罚权理论的面貌，即从受天道等道义约束的帝国刑罚理论向以人权和人权为基础的民族国家刑罚理论的转变。清末沈家本主持的从刑律到刑法、特别是废除以肉刑为主的传统刑罚体系而代之以自由刑为主的现代刑罚体系的转变，及现代监狱制度的建设等，明显地体现了这种在现代性支配下的国家刑罚权理论的变迁。新中国建立后，我们以马克思主义经典作家的国家理论和犯罪与刑罚的论述为基础，建立了刑罚权理论及法律制度设计。其实，马克思主义的刑罚论仍然是现代性理论。而这种现代性理论，在上个世纪后期遭到了后现代性刑罚理论的攻击。从后现代的视角来看，现代性实质是一种具体语境。所以后现代性是一种消解现代性的理论，后现代性刑罚理论直接否认现代性刑罚理论的有效性。对于中国来说，则是要回答我们业已确立的刑罚理论是否有意义及是否合乎道德的问题。
后现代思想家对工业社会之后的走向和人类社会的未来表现出的忧患意识及其思考问题的独特视角为我们设计相关制度提供了某种理论背景。但是需要明确的是，就与现代的关系而言，后现代实质上是在现代性的基础之上反现代，因此也就是在理性的基础之上反理性，理性构成了反理性的根基，所以后现代实质上是现代的进一步拓展。因此，最具有根本意义的，仍然是现代性，即理性。中国的现代性问题的特别之处在于：中国是在前现代的条件下同时遭遇到了现代与后现代。而在当代中国的具体语境中，为国家刑罚权建立一个具有普遍性的基础却是一个现代性的要求。所以，对于中国刑罚权问题的现代性来说，首先是建立现代性，即为国家的刑罚权确立一个根本的基础，在考虑后现代挑战的前提之下来确立这个基础，而不是试图消解这个基础；而后现代性则要消解这种努力的尝试，这是否意味着，我们根本就无需为国家刑罚权建立一个基础，因为即使建立起来了，最终还是被后现代性给消解掉？
我国现行刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”于是，我国刑法理论通说遂以这一法律规定来解说犯罪，从而一般把“犯罪”定义为：犯罪是指行为主体所实施的，具有应当追究刑事责任程度的社会危害性的，体现“造成严重危害的社会影响性”、“刑事违法性”和“应受刑罚处罚性”这三大特征的行为。由于理论界对犯罪的理论认识和界说往往要保持与国家刑法法律规定的一致性，这导致的一个结果是，理论上对犯罪所下的定义往往同法律条文的规定赛跑，从而也就容易使刑法理论不能保持长久的解释有效性。
以上犯罪定义的理论基础一般又被认为来源于马克思和恩格斯就有关问题所作的阐述。某些马克思主义经典作家的相关论述经常被引用，如很多学者从马克思和恩格斯合著的《德意志意识形态》中的一段话（“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治者产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看作是某种独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”1（P399））中抽取出“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”一句来理解犯罪。另外，恩格斯的《英国工人阶级状况》中“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”2（P416）这一句也经常被引用。从马克思和恩格斯对犯罪的解释及对这种界说断章取义的引申中可以看出，犯罪首先是从政治上而非法律上进行说明的。从根本上说，政治关系是一种统治关系，因而有政治就有统治关系，而有统治关系，就有统治者与被统治者。从马克思主义经典作家的犯罪论述中，我国诸多刑法学者们从而得出犯罪在本质上首先是一种反对统治关系的斗争的结论。从阶级统治的角度来看，统治关系必然是掌握国家政权的统治阶级为了维护自己的阶级利益而建立或认可的社会关系，从而对业已确立的统治关系的违反从根本上来说危害的就是统治阶级的利益。对于这种危害行为，统治阶级将其规定为犯罪。既然是统治阶级把“犯罪”规定为“犯罪”的，因此，确定何为“犯罪”就是统治阶级意志的体现。所以，在一个犯罪行为的两端联系着两个相关主体的意志，一端联结的是犯罪人的反统治关系的意志，另一端则是统治阶级（借助国家）的意志。虽然犯罪人反统治关系的意志是由其自己产生的，但对这种意志表现于外的行为“犯罪性”的评价却是统治阶级意志的结果。问题是，统治阶级对此的确认何以是正当的？这就是国家惩罚权问题的核心所在。这种统治阶级将“犯罪”规定为犯罪的解释，其背后的支撑显然是统治阶级对认定犯罪权和刑罚权的垄断，即对国家权力的垄断。权力是一种实力，以国家权力作为刑罚权的基础，从而犯罪与刑罚皆出于国家的意志；但国家权力的真正本质是暴力，那么国家刑罚权的正当性在本质上就是一种基于暴力而非基于道德的论证。
从后现代的刑罚观来看，是否国家刑罚权的正当性也面临着同样的问题呢？
在《规训与惩罚》中，福柯既继承了圆形监狱的设计师——为功利主义刑罚理论奠定功利基础的边沁的“控制”思想，又继承了马克思主义对资本主义刑罚理论的批判精神，从而创造出了其独具特色的后现代刑罚理论。大体说来，福柯全面推进或者说发现了刑罚手段在近代以来的社会中的普遍化。在马克思主义的刑罚理论中，刑罚的对象其实仍然是特定的，而在福柯的视野中，刑罚的对象普遍化了，也就是说每个人都是刑罚机制的对象；在边沁的圆形监狱中，监控（刑罚）的手段仅在监狱中实施，而在福柯的视野中，监控（刑罚）的手段不但在技术上精细化，而且还在整个社会领域扩展适用，因而现代社会中的军队、医院、学校、机关等机构都在适用各种监控（刑罚）手段。在无孔不入的监控（刑罚）技术的扩展和适用中，不但刑罚的规训对象被权力支配，而且刑罚的执行者本身也成了权力支配的对象。也就是说，一切所谓的主体实质上都被权力运行机制支配了，每个人都是权力机制运行机器上的一颗螺丝钉。在一切主体为权力机制支配的意义上，福柯的后现代刑罚理论明显是在消解传统的马克思主义的刑罚理论。因为在后者那里，统治阶级尚是权力的主体，而在福柯那里，统治阶级也成了权力的对象。从而，主客体之间的关系被颠倒了，权力的反现代性问题遂浮出了水面。
福柯其实是站在反抗者的立场把握社会存在的秩序要素，虽然惩罚的存在是秩序的需要，但惩罚本身却要求存在权力及对权力的反抗这两极。在此意义上，社会既是罪犯和犯罪的制造者，也是罪犯和犯罪的制裁者。但是，权力在维护秩序的可能性中却面临着另一种危险——权力的反现代性，权力使人异化了。在权力机制的运作下，现代监狱运用各种现代监控和规训手段来改造个人，发明不断升级的技巧来规训人的肉体和灵魂。从而，像边沁这样的刑罚改革者们的初衷就被背离了，因为他们所主张的是从观念入手，以规训符号（如作息时间表）、说服或理性引导等来教导“罪犯”学会计算个人的利害，从而在功利的基础上理性地选择非犯罪行为；与之相反，现代监狱却着眼于人的肉体的规训，通过训练身体、组织身体活动的时间和节奏来最终改造罪犯的灵魂，培养对社会无害的合格的社会人。现代监狱按照行为主义的模形式来操纵个人的身体，而并非影响其道德观念。因此，改革者的模式和此后建立起来的以监狱为基础的制度就有着重大的不同。这种不同最主要的是技术上的而不是法律或理论上的。人被符号化了，从而使人脱离了人的本质，对秩序的追求最终破坏了人的终极目的。大自然所做的每件事都是有目的的，因而都是合乎目的的，这就是人的合目的性。现代监狱的创设，从而是权力的无所不及的创设，则有可能背离人的目的，处于权力网络结构中的人将不再是自由的，因为他被置于“权力”的牢笼之中；处于权力统治之下，对人的自由本性的危胁的可能性随之增大了。“身体自由与身体被规训的双重性中隐含着现代性的秘密和困境。身体自由彰显的是的个体，是自然性的；身体被规训体现的是社会性的个体，社会性要求必然会对身体产生抑制，因此，在现代性充分发展的现代社会中，身体自由与身体被规训便处在永远也解决不了的纠缠当中。”3这就是现代性给刑罚所设下的陷阱。
其实，刑罚更可靠的支点应转移到犯罪人身上来。我们关于“犯罪”概念的通说所认为的“犯罪”的第三个特征是“应受刑罚处罚性”。这种解释在“犯罪”与“刑罚”之间建立了一种必然联系，也可以这么说，“犯罪”这一概念之中自然地包含了“刑罚”。因此，作为确定何为“犯罪”的统治阶级意志，自然也可以作为“刑罚”的正当性根据。从犯罪“刑事违法性”特征来看，刑罚作为刑事法律对犯罪行为的“评价”表征，是行为具备造成严重危害的社会影响性和刑事违法性而要求的逻辑上的必然结果。因而，没有“应受刑罚处罚”的行为，也就不可能是犯罪。根据辩证唯物主义和历史唯物主义的基本原理，犯罪与刑罚互为因果，一方面，刑罚和犯罪具有逻辑上的必然关系，刑罚是犯罪的必然结果，犯罪都应受到刑罚处罚，并且也只有犯罪才能受到刑罚处罚；另一方面，作为与犯罪成对出现的范畴，刑罚的产生是犯罪产生的标志，只是由于刑罚的规定，犯罪才成了犯罪。但是，对于犯罪人而言，惩罚应该是他的行为的必然结果——因而也应该是他本身的行为，惩罚（在刑法里面实质上就是刑罚）被看作罪犯本身行为的必然结果。这实际上和康德的报应刑理论是一致的，因为作为人的高级活动，行为被看作是行为人的自由意志的体现，行为人本来可以不选择实施犯罪行为，但犯罪人却在自由意志支配之下选择实施了犯罪行为，所以刑罚是由于犯罪行为而对犯罪人的报复。在此意义上，一切犯罪和刑罚理论实质上都内含着报应刑思想，中国当然也不例外。综合权力论（统治阶级意志论）与报应论两个因素来考虑，可以把问题说得更清楚。“犯罪”是统治阶级意志的体现，统治阶级所要维护的乃是一种统治秩序，因此，犯罪就可以被理解为一种秩序违反行为。违反统治阶级所认可和保障的秩序，也就意味着向统治权力发起挑战。因而马克思、恩格斯对犯罪的理解直击犯罪的要害，犯罪成了反对统治关系的行为，成了对统治权力的反叛。而权力的维护形式，比如刑罚，则通过对反抗行为的惩罚重建权威。这一切，即有关刑罚的一切，都是权力的产物。问题的另一个方面是：维持社会秩序的健康存在是刑罚的功利主义基础，根据犯罪人的自由意志决断来追究犯罪人的刑事责任从而施加刑罚是刑罚的报应主义基础；维持社会秩序要求限制人的自由，一旦使社会秩序的维持处于权力的无限控制之下则有可能使人的自由本质受到伤害，但人的自由意志的运用却有可能在自由的基础之外瓦解自由所赖以建立的根基。因此，必须在两者之间寻求一种恰当的平衡，这才是在当前中国的现代性语境下为国家刑罚权寻求正当性基础的可行路线。这个基础，可以在现代社会中，通过对古典报应主义刑罚观进行拓展得到。
作为一个理论基础，单一的理论可以保证理论的逻辑一致性，多重的理论虽然全面，则可能造成潜在的冲突。在有关国家刑罚权基础的问题上，学者们或者赞同报应说，或者赞同功利说，但多数学者实际上更多持混合说，即以报应说和功利说的统合作为一个基础的理论。但是，报应与功利的内在矛盾也就相应地被带到这个理论中来，因而最终就变成了一种权衡，实质上又回到了功利主义刑罚理论的根基上来了。换句话说，最根本的问题是如何协调报复主义和功利主义刑罚理论的关系。在现代社会中，严格责任的出现，使得传统的功利主义和报复主义刑罚理论均面临困境，但是，解决这个问题的基础却不能是功利主义的，因为这将从根本上丧失道德性，而以报复主义的自由意志理论来含纳这种新情况则是可能的。即，犯罪人之所以要为自己的犯罪行为负责，是因为这种行为从根本上说是出于犯罪人的自由意志，犯罪人有充分运用自由意志的能力，国家尊重这种能力和并保障运用这种能力；前提是，这种自由意志能力的运用本身必须具有现实性、可持续性，这就要求任何人对自由意志能力的运用不得侵犯他人平等运用这种自由意志的能力；而使每个人的自由得以共存的条件却要由国家来保证，国家对此进行保障的终极手段就是“刑罚”，因而国家对犯罪人进行刑罚处罚的根据就在于保障自由意志而非出于权力的任性。在这个意义上，犯罪人之所以得到惩罚，是因为他的自由意志的结果，因而国家的惩罚就是道德的而非任性的，并且恰恰是对行为人自由意志的尊重才实施惩罚的，因为行为人从根本上破坏了自由意志得以存在的条件。另一方面，自由意志的范围不但包括传统意义上的两种情况，即出于自由人的自由选择的行为和出于自由人有控制能力进行控制之下所发生的事件，并且还包括那些由于行为人自己的过错所引起的不可控制的意外事态的偶合发生并带来有害结果的事件。也就是说，“行为者若是由于自己的过错引起不可控制的意外事态的偶合发生并带来有害结果，那就不仅要为自己的过错负责，也要为严重的后果负责”，4在刑法领域，这样的后果就包括现代刑法所可能涵盖的一切属于严格责任或无过错责任的犯罪行为。
总之，在现代性的视角之下，国家刑罚的正当性就在于犯罪人的自由意志，传统的功利主义考虑只是自由意志之下犯罪人主观过错扩展的一个结果。参考文献：
马克思恩格斯全集：第3卷[M].北京：人民出版社，1956.
马克思恩格斯全集：第2卷[M].北京：人民出版社，1956.
[3]孟庆涛.身体在后现代的遭遇——以福柯的刑罚哲学为例[J].学术交流，2009（3）.
[4]张继选.道德运气与道德责任问题[J].香港社会科学学报（第21期），2001（冬季号）.
（责任编辑：彭介忠）
摘 要：现代性是思考国家刑罚权基础的一个理论视角。现代中国关于国家刑罚权基础问题是建立在马克思主义经典作家的国家理论之上的。从这一视角来看，权力是国家刑罚权的真正支撑点。在福柯的后现代视角中，任何主体都成了权力机制的对象。而以权力为基础的刑罚理论对犯罪人来说是不道德的。所以，刑罚理论的支点应转移到犯罪人的自由意志上来，并且要综合报复主义和功利主义的刑罚理论。
关键词：刑罚；现代性；权力；自由意志
10074074（2012）05011505
自近代以来，整个世界处于现代性的支配之下，国家刑罚权亦是如此。在刑罚权问题上，现代性的表现方式主要有两种，即以贝卡利亚和边沁等为主要代表的古典功利主义同以康德、黑格尔为主要代表的报复主义之间的理论论争。这表明，在现代性内部，存在着诸多不同形态的现代性刑罚理论。新中国建立以来的马克思主义刑罚理论是否仍然处于现代性之下？在以福柯等为代表的后现代刑罚理论输入的背景之下，中国当代的国家刑罚权理论又面临着什么样的理论难题？这种理论困境有解决的可能吗？针对上述问题，本文意欲从现代性的视角展开讨论。
一、刑罚权理论的现代性视角
现代性并非一个具体的历史事件，它是一种历史转折点。现代性代表的是一种以理性为根本出发点的现代精神，现代化则是这种精神的物质化、外在化和形式化，代表着一个向理性演进的过程。康有为有言：思想不外义理与制度两端。义理乃是精神，制度是适应于特定地域、特定时期的体系化设计。在此意义上，现代性就是义理，现代化则是制度。中国传统上不存在现代性问题，是战争以来的中西碰撞将现代性引入到仍处于前现代的中国来的。现代性刑罚理论的传入，从根本上改变了中国国家刑罚权理论的面貌，即从受天道等道义约束的帝国刑罚理论向以人权和人权为基础的民族国家刑罚理论的转变。清末沈家本主持的从刑律到刑法、特别是废除以肉刑为主的传统刑罚体系而代之以自由刑为主的现代刑罚体系的转变，及现代监狱制度的建设等，明显地体现了这种在现代性支配下的国家刑罚权理论的变迁。新中国建立后，我们以马克思主义经典作家的国家理论和犯罪与刑罚的论述为基础，建立了刑罚权理论及法律制度设计。其实，马克思主义的刑罚论仍然是现代性理论。而这种现代性理论，在上个世纪后期遭到了后现代性刑罚理论的攻击。从后现代的视角来看，现代性实质是一种具体语境。所以后现代性是一种消解现代性的理论，后现代性刑罚理论直接否认现代性刑罚理论的有效性。对于中国来说，则是要回答我们业已确立的刑罚理论是否有意义及是否合乎道德的问题。
后现代思想家对工业社会之后的走向和人类社会的未来表现出的忧患意识及其思考问题的独特视角为我们设计相关制度提供了某种理论背景。但是需要明确的是，就与现代的关系而言，后现代实质上是在现代性的基础之上反现代，因此也就是在理性的基础之上反理性，理性构成了反理性的根基，所以后现代实质上是现代的进一步拓展。因此，最具有根本意义的，仍然是现代性，即理性。中国的现代性问题的特别之处在于：中国是在前现代的条件下同时遭遇到了现代与后现代。而在当代中国的具体语境中，为国家刑罚权建立一个具有普遍性的基础却是一个现代性的要求。所以，对于中国刑罚权问题的现代性来说，首先是建立现代性，即为国家的刑罚权确立一个根本的基础，在考虑后现代挑战的前提之下来确立这个基础，而不是试图消解这个基础；而后现代性则要消解这种努力的尝试，这是否意味着，我们根本就无需为国家刑罚权建立一个基础，因为即使建立起来了，最终还是被后现代性给消解掉？
二、权力视角下的国家刑罚权基础
(一)权力是国家刑罚权的真正支撑点
现代中国国家刑罚权基础问题是建摘自：毕业论文范文格式www.udooo.com
立在马克思主义经典作家的国家理论之上的。 我国现行刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”于是，我国刑法理论通说遂以这一法律规定来解说犯罪，从而一般把“犯罪”定义为：犯罪是指行为主体所实施的，具有应当追究刑事责任程度的社会危害性的，体现“造成严重危害的社会影响性”、“刑事违法性”和“应受刑罚处罚性”这三大特征的行为。由于理论界对犯罪的理论认识和界说往往要保持与国家刑法法律规定的一致性，这导致的一个结果是，理论上对犯罪所下的定义往往同法律条文的规定赛跑，从而也就容易使刑法理论不能保持长久的解释有效性。
以上犯罪定义的理论基础一般又被认为来源于马克思和恩格斯就有关问题所作的阐述。某些马克思主义经典作家的相关论述经常被引用，如很多学者从马克思和恩格斯合著的《德意志意识形态》中的一段话（“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治者产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看作是某种独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”1（P399））中抽取出“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”一句来理解犯罪。另外，恩格斯的《英国工人阶级状况》中“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”2（P416）这一句也经常被引用。从马克思和恩格斯对犯罪的解释及对这种界说断章取义的引申中可以看出，犯罪首先是从政治上而非法律上进行说明的。从根本上说，政治关系是一种统治关系，因而有政治就有统治关系，而有统治关系，就有统治者与被统治者。从马克思主义经典作家的犯罪论述中，我国诸多刑法学者们从而得出犯罪在本质上首先是一种反对统治关系的斗争的结论。从阶级统治的角度来看，统治关系必然是掌握国家政权的统治阶级为了维护自己的阶级利益而建立或认可的社会关系，从而对业已确立的统治关系的违反从根本上来说危害的就是统治阶级的利益。对于这种危害行为，统治阶级将其规定为犯罪。既然是统治阶级把“犯罪”规定为“犯罪”的，因此，确定何为“犯罪”就是统治阶级意志的体现。所以，在一个犯罪行为的两端联系着两个相关主体的意志，一端联结的是犯罪人的反统治关系的意志，另一端则是统治阶级（借助国家）的意志。虽然犯罪人反统治关系的意志是由其自己产生的，但对这种意志表现于外的行为“犯罪性”的评价却是统治阶级意志的结果。问题是，统治阶级对此的确认何以是正当的？这就是国家惩罚权问题的核心所在。这种统治阶级将“犯罪”规定为犯罪的解释，其背后的支撑显然是统治阶级对认定犯罪权和刑罚权的垄断，即对国家权力的垄断。权力是一种实力，以国家权力作为刑罚权的基础，从而犯罪与刑罚皆出于国家的意志；但国家权力的真正本质是暴力，那么国家刑罚权的正当性在本质上就是一种基于暴力而非基于道德的论证。
从后现代的刑罚观来看，是否国家刑罚权的正当性也面临着同样的问题呢？
(二)后现代视角中权力的反现代性
百年来中国刑罚改革的基本走向是引入现代性。97新刑法所确立的罪刑法定原则、罪责刑相适应等原则是我们的刑罚理论及制度向现代性迈进的基本标志。然而，在我们这种现代性刑罚理论刚刚确立之时，后现代的刑罚理论，特别是以福柯《规训与惩罚》为代表的反现代性理论也走入了我们的视野。在《规训与惩罚》中，福柯既继承了圆形监狱的设计师——为功利主义刑罚理论奠定功利基础的边沁的“控制”思想，又继承了马克思主义对资本主义刑罚理论的批判精神，从而创造出了其独具特色的后现代刑罚理论。大体说来，福柯全面推进或者说发现了刑罚手段在近代以来的社会中的普遍化。在马克思主义的刑罚理论中，刑罚的对象其实仍然是特定的，而在福柯的视野中，刑罚的对象普遍化了，也就是说每个人都是刑罚机制的对象；在边沁的圆形监狱中，监控（刑罚）的手段仅在监狱中实施，而在福柯的视野中，监控（刑罚）的手段不但在技术上精细化，而且还在整个社会领域扩展适用，因而现代社会中的军队、医院、学校、机关等机构都在适用各种监控（刑罚）手段。在无孔不入的监控（刑罚）技术的扩展和适用中，不但刑罚的规训对象被权力支配，而且刑罚的执行者本身也成了权力支配的对象。也就是说，一切所谓的主体实质上都被权力运行机制支配了，每个人都是权力机制运行机器上的一颗螺丝钉。在一切主体为权力机制支配的意义上，福柯的后现代刑罚理论明显是在消解传统的马克思主义的刑罚理论。因为在后者那里，统治阶级尚是权力的主体，而在福柯那里，统治阶级也成了权力的对象。从而，主客体之间的关系被颠倒了，权力的反现代性问题遂浮出了水面。
福柯其实是站在反抗者的立场把握社会存在的秩序要素，虽然惩罚的存在是秩序的需要，但惩罚本身却要求存在权力及对权力的反抗这两极。在此意义上，社会既是罪犯和犯罪的制造者，也是罪犯和犯罪的制裁者。但是，权力在维护秩序的可能性中却面临着另一种危险——权力的反现代性，权力使人异化了。在权力机制的运作下，现代监狱运用各种现代监控和规训手段来改造个人，发明不断升级的技巧来规训人的肉体和灵魂。从而，像边沁这样的刑罚改革者们的初衷就被背离了，因为他们所主张的是从观念入手，以规训符号（如作息时间表）、说服或理性引导等来教导“罪犯”学会计算个人的利害，从而在功利的基础上理性地选择非犯罪行为；与之相反，现代监狱却着眼于人的肉体的规训，通过训练身体、组织身体活动的时间和节奏来最终改造罪犯的灵魂，培养对社会无害的合格的社会人。现代监狱按照行为主义的模形式来操纵个人的身体，而并非影响其道德观念。因此，改革者的模式和此后建立起来的以监狱为基础的制度就有着重大的不同。这种不同最主要的是技术上的而不是法律或理论上的。人被符号化了，从而使人脱离了人的本质，对秩序的追求最终破坏了人的终极目的。大自然所做的每件事都是有目的的，因而都是合乎目的的，这就是人的合目的性。现代监狱的创设，从而是权力的无所不及的创设，则有可能背离人的目的，处于权力网络结构中的人将不再是自由的，因为他被置于“权力”的牢笼之中；处于权力统治之下，对人的自由本性的危胁的可能性随之增大了。“身体自由与身体被规训的双重性中隐含着现代性的秘密和困境。身体自由彰显的是的个体，是自然性的；身体被规训体现的是社会性的个体，社会性要求必然会对身体产生抑制，因此，在现代性充分发展的现代社会中，身体自由与身体被规训便处在永远也解决不了的纠缠当中。”3这就是现代性给刑罚所设下的陷阱。
(三)权力作为国家刑罚权基础的不道德性
不管是现代还是后现代的刑罚理论，只要是以权力为基础，从道德的角度来看，就是不道德的。从现代刑罚体系来看，刑罚惩罚可以是针对犯罪人肉体的，也可以是针对犯罪人精神的，比如剥夺政治权利实质上就具有限制精神自由的意味，而不论是剥夺财产还是惩罚肉体甚至消灭肉体，实质上都会对自由造成限制和影响。总而言之，以权力而非道德作为刑罚的支配点，这就是马克思和恩格斯国家刑罚权正当性认识的秘密所在。如此说来，马克思、恩格斯对犯罪的剖析可谓极具现代性意味，他们是典型的现代人。然而，国家刑罚权的权力基础其实可以归结为暴力论，暴力论说白了就是实力比拼或手段的优先性。而从犯罪人的视角来看，这是缺乏道德性的。犯罪的确定至少需要犯罪人出于自由意志的犯源于：论文格式排版www.udooo.com
罪行为与国家对犯罪行为的认定和惩罚两个方面。以权力为基础的刑罚理论显然过多强调了后者，从而显得对犯罪人来说是不道德的。权力论对道德论的胜利，体现的乃是权力视角的国家刑罚权基础的不道德的现代性。要解决这种道德上的困境，只有更新刑罚理论。三、自由意志视角下的国家刑罚权基础
国家刑罚权的理论支点若是权力，一旦权力没有宪政的约束从而有时会表现为任性的可能性，则刑罚也就会随之而成为任性的。刑罚若成了任性的，刑罚还可靠吗？其实，刑罚更可靠的支点应转移到犯罪人身上来。我们关于“犯罪”概念的通说所认为的“犯罪”的第三个特征是“应受刑罚处罚性”。这种解释在“犯罪”与“刑罚”之间建立了一种必然联系，也可以这么说，“犯罪”这一概念之中自然地包含了“刑罚”。因此，作为确定何为“犯罪”的统治阶级意志，自然也可以作为“刑罚”的正当性根据。从犯罪“刑事违法性”特征来看，刑罚作为刑事法律对犯罪行为的“评价”表征，是行为具备造成严重危害的社会影响性和刑事违法性而要求的逻辑上的必然结果。因而，没有“应受刑罚处罚”的行为，也就不可能是犯罪。根据辩证唯物主义和历史唯物主义的基本原理，犯罪与刑罚互为因果，一方面，刑罚和犯罪具有逻辑上的必然关系，刑罚是犯罪的必然结果，犯罪都应受到刑罚处罚，并且也只有犯罪才能受到刑罚处罚；另一方面，作为与犯罪成对出现的范畴，刑罚的产生是犯罪产生的标志，只是由于刑罚的规定，犯罪才成了犯罪。但是，对于犯罪人而言，惩罚应该是他的行为的必然结果——因而也应该是他本身的行为，惩罚（在刑法里面实质上就是刑罚）被看作罪犯本身行为的必然结果。这实际上和康德的报应刑理论是一致的，因为作为人的高级活动，行为被看作是行为人的自由意志的体现，行为人本来可以不选择实施犯罪行为，但犯罪人却在自由意志支配之下选择实施了犯罪行为，所以刑罚是由于犯罪行为而对犯罪人的报复。在此意义上，一切犯罪和刑罚理论实质上都内含着报应刑思想，中国当然也不例外。综合权力论（统治阶级意志论）与报应论两个因素来考虑，可以把问题说得更清楚。“犯罪”是统治阶级意志的体现，统治阶级所要维护的乃是一种统治秩序，因此，犯罪就可以被理解为一种秩序违反行为。违反统治阶级所认可和保障的秩序，也就意味着向统治权力发起挑战。因而马克思、恩格斯对犯罪的理解直击犯罪的要害，犯罪成了反对统治关系的行为，成了对统治权力的反叛。而权力的维护形式，比如刑罚，则通过对反抗行为的惩罚重建权威。这一切，即有关刑罚的一切，都是权力的产物。问题的另一个方面是：维持社会秩序的健康存在是刑罚的功利主义基础，根据犯罪人的自由意志决断来追究犯罪人的刑事责任从而施加刑罚是刑罚的报应主义基础；维持社会秩序要求限制人的自由，一旦使社会秩序的维持处于权力的无限控制之下则有可能使人的自由本质受到伤害，但人的自由意志的运用却有可能在自由的基础之外瓦解自由所赖以建立的根基。因此，必须在两者之间寻求一种恰当的平衡，这才是在当前中国的现代性语境下为国家刑罚权寻求正当性基础的可行路线。这个基础，可以在现代社会中，通过对古典报应主义刑罚观进行拓展得到。
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自上个世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，随着工业化的加速发展，法律领域的严格责任、无过错责任理论发展起来，对传统的过错责任理论形成了冲击。过错责任即是自由意志理论的当然逻辑延伸，而严格责任、无过错责任则在一定程度上构成了对自由意志理论的挑战。表现在刑罚上，就是对并非出于其自由意志却要为此而承担刑罚责任的“犯罪者”进行惩罚的正当性根据何在的问题。传统的报应刑主义理论建立在自由意志的基础之上，而当代刑法实践的发展则把一些传统的自由意志理论所不能包含的行为也作为犯罪来处罚。传统的自由意志理论实质上以控制权能为前提。也就是说，若行为人对某一行为承担责任，则该行为或者是由行为人自由选择实施的，或者行为人能够自由地对其加以控制。所以，无自由即无责任。但是，严格法律责任的出现，要求犯罪人还要为那些传统上认为他没有什么过错的行为承担刑事法律责任。对于犯罪人来说，对这样的行为承担责任的根据不在于他主观上有过错，而在于特定后果的出现，但对于这一特定后果的出现行为人却是有控制能力或控制义务的。功利主义刑罚理论，恰恰是从行为或事态的结果来看待对犯罪人的刑事追究，即刑罚问题的。然而，现代社会刑法实践上有关的严格责任的问题却不能完全还原为结果主义问题。因为，结果主义是以结果的好坏来确认行为的正当性，结果的好坏是一个评价标准的选择问题，因而也是功利主义的。从刑法的角度来讲，就是某一被当作犯罪来对待的行为之所以被认为是犯罪，是因为这种行为的结果是有害的；从而推定，如果结果是有害的，那么造成这一有害结果的行为是在行为人的自由意志支配之下实施的，即行为人在实施该行为时主观上就是有过错的，相应地行为人就要为此承担责任。功利主义的刑罚理论是向前看的，以后果或可能出现的好结果（如对罪犯的改造）为前提来推定主观过错，其重心其实仍然是以权力为基础的；报复主义刑罚理论则是面向过去的，其实施刑罚的根据不是以未来的可能性，而是对于已经发生的事实，行为人的主观过错究竟在里面发挥了多大的作用来决定对行为人的惩罚。作为一个理论基础，单一的理论可以保证理论的逻辑一致性，多重的理论虽然全面，则可能造成潜在的冲突。在有关国家刑罚权基础的问题上，学者们或者赞同报应说，或者赞同功利说，但多数学者实际上更多持混合说，即以报应说和功利说的统合作为一个基础的理论。但是，报应与功利的内在矛盾也就相应地被带到这个理论中来，因而最终就变成了一种权衡，实质上又回到了功利主义刑罚理论的根基上来了。换句话说，最根本的问题是如何协调报复主义和功利主义刑罚理论的关系。在现代社会中，严格责任的出现，使得传统的功利主义和报复主义刑罚理论均面临困境，但是，解决这个问题的基础却不能是功利主义的，因为这将从根本上丧失道德性，而以报复主义的自由意志理论来含纳这种新情况则是可能的。即，犯罪人之所以要为自己的犯罪行为负责，是因为这种行为从根本上说是出于犯罪人的自由意志，犯罪人有充分运用自由意志的能力，国家尊重这种能力和并保障运用这种能力；前提是，这种自由意志能力的运用本身必须具有现实性、可持续性，这就要求任何人对自由意志能力的运用不得侵犯他人平等运用这种自由意志的能力；而使每个人的自由得以共存的条件却要由国家来保证，国家对此进行保障的终极手段就是“刑罚”，因而国家对犯罪人进行刑罚处罚的根据就在于保障自由意志而非出于权力的任性。在这个意义上，犯罪人之所以得到惩罚，是因为他的自由意志的结果，因而国家的惩罚就是道德的而非任性的，并且恰恰是对行为人自由意志的尊重才实施惩罚的，因为行为人从根本上破坏了自由意志得以存在的条件。另一方面，自由意志的范围不但包括传统意义上的两种情况，即出于自由人的自由选择的行为和出于自由人有控制能力进行控制之下所发生的事件，并且还包括那些由于行为人自己的过错所引起的不可控制的意外事态的偶合发生并带来有害结果的事件。也就是说，“行为者若是由于自己的过错引起不可控制的意外事态的偶合发生并带来有害结果，那就不仅要为自己的过错负责，也要为严重的后果负责”，4在刑法领域，这样的后果就包括现代刑法所可能涵盖的一切属于严格责任或无过错责任的犯罪行为。
总之，在现代性的视角之下，国家刑罚的正当性就在于犯罪人的自由意志，传统的功利主义考虑只是自由意志之下犯罪人主观过错扩展的一个结果。参考文献：
马克思恩格斯全集：第3卷[M].北京：人民出版社，1956.
马克思恩格斯全集：第2卷[M].北京：人民出版社，1956.
[3]孟庆涛.身体在后现代的遭遇——以福柯的刑罚哲学为例[J].学术交流，2009（3）.
[4]张继选.道德运气与道德责任问题[J].香港社会科学学报（第21期），2001（冬季号）.
（责任编辑：彭介忠）