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摘要：在商标注册制原则下，《商标法》保护注册商标和《反不正当竞争法》保护未注册商标应该是一种完美的制度结合，但目前《反不正当竞争法》对未注册商标的保护无论是范围还是力度都明显不足。文章主要以《反不正当竞争法》的角度来研究“未注册商标的法律保护”问题，对现行法律规定中带有不足和缺陷的问题逐一进行了深入分析和解答，开拓了学术视野和研究领域。
关键词：未注册商标 不正当竞争 混淆
1004-4914（2012）11-060-03
蒙牛乳业公司诉董建军及河南安阳白雪公主乳业有限公司侵犯商标及不正当竞争纠纷案的蒙牛“酸酸乳”案件，一审法院在一审中根据《商标法》第14条规定的驰名商标认定条件，将蒙牛乳业公司未注册商标“酸酸乳”认定为驰名商标，最终作出被告立即停止对蒙牛乳业公司“酸酸乳”商标的侵权和不正当竞争行为的判决，二审法院维持原判。在本案件中，法院首先认定未注册的“酸酸乳”为驰名商标，并以此为依据作出蒙牛乳业公司胜诉的判决。从实质正义的角度，本案判决结果同“真检测开心网”案例一样是正确的，但在法律适用上值得推敲。其实本案无疑适用《反不正当竞争法》第5条第2款对此予以保护更为恰当，而无需借助《商标法》第14条对驰名商标进行认定。
综上，“真检测开心网“案例暴露出了我国《反不正当竞争法》第5条第2项针对侵害未注册商标行为构成要件的不足和缺陷，进而导致《反不正当竞争法》保护未注册商标无论从范围方面还是力度方面都受到诸多限制。而蒙牛“酸酸乳”案例也显示了我国未注册“驰名商标”认写作度的功能异化和定位错误。
从现行法律框架下，能够给予未注册商标提供有力保护的是《反不正当竞争法》，但是我国的《反不正当竞争法》在条文设计和保护力度与《商标法》对注册商标相比明显不足，应该适时做相应调整和修改。在修改过程中应本着这样一条原则：在市场经营过程中，规避混淆是行为人对未注册商标人与相关公众的法定义务。具体修改方向为：
1.《反不正当竞争法》全文中并没有关于“未注册商标”的提法，对未注册商标保护没有明确而直接的规定，将“特有的名称、装潢、包装”解释为“未注册商标”似有“名不正言不顺”之嫌，在今后立法中应该对“未注册商标”有明确的规定。
2.对未注册商标的保护范围限定为达到“知名商品”程度有违公平。未注册商标与注册商标同为商标，仅仅因是否履行注册手续，便人为划分保护级别，明显不公。其实两者除了保护手段、方式、力度不同，在保护范围方面应与注册商标无异，法律对两者保护范围不应厚此薄彼。其实法律已经对注册商标专用权有诸多优待，如在注册商标和未注册商标冲突时，法律没有规定未注册商标“先用权”制度并继而利用“先用权”来对抗或否定注册商标专用权就是明证，其他如举证能力、证据证明力更不待言。同时，现行“知名商品”在理解方面也有差异，对未注册商标的保护范围到底是限定为达到“知名商品”程度还是达到“知名的未注册商标”程度等。在《商标法》领域对“知名度”有要求的是“商标”，而非“商品”，商品方面只有“相同或类似”的要求。因此，在《反不正当竞争法》领域，即使对“知名度”有要求，也应该是对“未注册商标”而非“商品”。但知名度不论是对“商品”的要求还是对“未注册商标”的要求，单就要求“知名”而言，法律对未注册商标保护就明显偏颇，大大缩减了未注册商标的保护范围。因此无论上述哪种情形，关于“知名商品”的认定在今后的立法中应该予以取消，在目前的司法实践中应该慎用或予以扩张解释。
3.未注册驰名商标应该适用《反不正当竞争法》予以保护，同时应基于商品非类似且出于扩大保护之需。在现行法律框架下，在商品相同或类似范围内，只要达到了“知名商品”的程度，未注册商标就可以得到《反不正当竞争法》的有效保护，不需要证明达到“驰名”程度、进而认定为“驰名商标”通过《商标法》来保护。其实“驰名商标”制度最有价值的功能是对达到驰名程度的商标，亦即显著性极强的商标的在商品非类似情形下的保护，包括注册商标和未注册商标，但在商品非类似情形下对“驰名商标”的保护其实已不是商标意义上的保护，因为商标意义上的保护法律效力应只及于“相同或类似商品”，因此对在商品非类似情形下对“驰名商标”的保护明显突破了商标意义上的保护。但行为人在非类似商品上使用“驰名商标”，是一种制造商品“来源”混淆的行为，本质上是一种不正当竞争的行为，应该通过《反不正当竞争法》予以调整。但目前法律框架下，在商品非类似情形下对注册驰名商标的保护已由《商标法》来担纲，因此，关于未注册驰名商标的保护应该由《反不正当竞争》名正言顺的来承担，并在今后的修法中予以规制。在立法和司法用语中最好使用“已为相关公众熟知的商标”或“已达到驰名程度的商标”来代替“驰名商标”的表述，以此来有效遏制“驰名商标”认定乱像。
关键词：未注册商标 不正当竞争 混淆
1004-4914（2012）11-060-03
一、未注册商标法律保护的现状及缺陷
2009年在互联网界发生一起著名的“李逵李鬼”之争——“真检测开心网”案，原告北京开心人信息技术有限公司于2009年4月以侵犯商标权及不正当竞争将被告北京千橡互联科技发展有限公司和北京千橡网景科技发展有限公司诉至北京市第二中级人民法院，4项诉讼请求中有两项为：（1）停止使用“开心网”及与“开心网”近似的名称作为网站名称；（2）停止使用kaixin.com域名。司法判决结果为第（1）项诉讼请求获得了法院的支持，而第（2）项被驳回。北京市高级人民法院也对此判决结果予以了维持。从判决结果上看，虽然原告从某种程度上维护了自身正当权益，获得了实质正义，但是该案从认定到结果暴露出来的诸多问题，隐涵着我国《反不正当竞争法》对未注册商标保源于：毕业设计论文www.udooo.com
护的许多硬伤。蒙牛乳业公司诉董建军及河南安阳白雪公主乳业有限公司侵犯商标及不正当竞争纠纷案的蒙牛“酸酸乳”案件，一审法院在一审中根据《商标法》第14条规定的驰名商标认定条件，将蒙牛乳业公司未注册商标“酸酸乳”认定为驰名商标，最终作出被告立即停止对蒙牛乳业公司“酸酸乳”商标的侵权和不正当竞争行为的判决，二审法院维持原判。在本案件中，法院首先认定未注册的“酸酸乳”为驰名商标，并以此为依据作出蒙牛乳业公司胜诉的判决。从实质正义的角度，本案判决结果同“真检测开心网”案例一样是正确的，但在法律适用上值得推敲。其实本案无疑适用《反不正当竞争法》第5条第2款对此予以保护更为恰当，而无需借助《商标法》第14条对驰名商标进行认定。
综上，“真检测开心网“案例暴露出了我国《反不正当竞争法》第5条第2项针对侵害未注册商标行为构成要件的不足和缺陷，进而导致《反不正当竞争法》保护未注册商标无论从范围方面还是力度方面都受到诸多限制。而蒙牛“酸酸乳”案例也显示了我国未注册“驰名商标”认写作度的功能异化和定位错误。
二、对未注册商标的司法建议
2011年9月《商标法》修订草案征求意见稿出台，《商标法》的修订迈上了实质性的一步，对注册商标的保护无疑又上了一个新的台阶。但是商标注册的自愿性又使得未注册商标与注册商标并存。《商标法》针对未注册商标规定了某些条款与其说是保护，还不如说是为注册商标怎么写作、为注册商标的行政管理怎么写作。总之，《商标法》远远不能满足对未注册商标体系上保护的需要。从现行法律框架下，能够给予未注册商标提供有力保护的是《反不正当竞争法》，但是我国的《反不正当竞争法》在条文设计和保护力度与《商标法》对注册商标相比明显不足，应该适时做相应调整和修改。在修改过程中应本着这样一条原则：在市场经营过程中，规避混淆是行为人对未注册商标人与相关公众的法定义务。具体修改方向为：
1.《反不正当竞争法》全文中并没有关于“未注册商标”的提法，对未注册商标保护没有明确而直接的规定，将“特有的名称、装潢、包装”解释为“未注册商标”似有“名不正言不顺”之嫌，在今后立法中应该对“未注册商标”有明确的规定。
2.对未注册商标的保护范围限定为达到“知名商品”程度有违公平。未注册商标与注册商标同为商标，仅仅因是否履行注册手续，便人为划分保护级别，明显不公。其实两者除了保护手段、方式、力度不同，在保护范围方面应与注册商标无异，法律对两者保护范围不应厚此薄彼。其实法律已经对注册商标专用权有诸多优待，如在注册商标和未注册商标冲突时，法律没有规定未注册商标“先用权”制度并继而利用“先用权”来对抗或否定注册商标专用权就是明证，其他如举证能力、证据证明力更不待言。同时，现行“知名商品”在理解方面也有差异，对未注册商标的保护范围到底是限定为达到“知名商品”程度还是达到“知名的未注册商标”程度等。在《商标法》领域对“知名度”有要求的是“商标”，而非“商品”，商品方面只有“相同或类似”的要求。因此，在《反不正当竞争法》领域，即使对“知名度”有要求，也应该是对“未注册商标”而非“商品”。但知名度不论是对“商品”的要求还是对“未注册商标”的要求，单就要求“知名”而言，法律对未注册商标保护就明显偏颇，大大缩减了未注册商标的保护范围。因此无论上述哪种情形，关于“知名商品”的认定在今后的立法中应该予以取消，在目前的司法实践中应该慎用或予以扩张解释。
3.未注册驰名商标应该适用《反不正当竞争法》予以保护，同时应基于商品非类似且出于扩大保护之需。在现行法律框架下，在商品相同或类似范围内，只要达到了“知名商品”的程度，未注册商标就可以得到《反不正当竞争法》的有效保护，不需要证明达到“驰名”程度、进而认定为“驰名商标”通过《商标法》来保护。其实“驰名商标”制度最有价值的功能是对达到驰名程度的商标，亦即显著性极强的商标的在商品非类似情形下的保护，包括注册商标和未注册商标，但在商品非类似情形下对“驰名商标”的保护其实已不是商标意义上的保护，因为商标意义上的保护法律效力应只及于“相同或类似商品”，因此对在商品非类似情形下对“驰名商标”的保护明显突破了商标意义上的保护。但行为人在非类似商品上使用“驰名商标”，是一种制造商品“来源”混淆的行为，本质上是一种不正当竞争的行为，应该通过《反不正当竞争法》予以调整。但目前法律框架下，在商品非类似情形下对注册驰名商标的保护已由《商标法》来担纲，因此，关于未注册驰名商标的保护应该由《反不正当竞争》名正言顺的来承担，并在今后的修法中予以规制。在立法和司法用语中最好使用“已为相关公众熟知的商标”或“已达到驰名程度的商标”来代替“驰名商标”的表述，以此来有效遏制“驰名商标”认定乱像。