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摘要：虽然2009年两高院的相关司法解释和
关键词：检测药；劣药；情节严重；罚金数额
1001—5981（2012）05—0052—03
近年来，层出不穷的生产、销售检测药劣药案件成为舆论关注的焦点。从2006年齐齐哈尔第二制药有限公司生产、销售检测药案、安徽华源公司检测欣弗案、检测避孕药品案，到2007年检测冒“人用狂犬病疫苗”案、2008年“刺五加”事件，再到2010年辽源市“5·13”特大生产、销售检测药案，每一起案件的发生都是对我国药品安全问题的一次严厉拷问。在一系列生产、销售检测劣药大案发生后，我国相关法律部门通过出台司法解释、修改刑法等措施加强了对药品安全犯罪的刑事责任追究。2009年5月26日，最高人民法院、最高人民检察院正式公布了《关于生产、销售检测药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了生产、销售检测劣药刑事案件法律适用中的一些疑难问题；2011年2月，立法部门又通过《刑法修正案（八）》对原《刑法》第141条第一款“生产、销售检测药罪”进行了修正，进一步降低了该罪的人罪门槛，扩大了生产、销售检测药犯罪入罪重罚的范围。然而，生产、销售检测劣药的犯罪并没有得到有效遏制。2012年4月“毒胶囊”事件让公众的目光再次聚焦于药品安全问题，这表明，现行刑事法律关于药品安全的立法及其执行仍然存在问题，特别是生产、销售检测劣药刑事责任的认定标准模糊，理解不一。我们认为，如何处理检测劣药认定的竞合、判定犯罪情节的轻重以及确定罚金数额的标准，对于准确认定生产、销售检测劣药犯罪的刑事责任，保证人民的生命安全和身体健康具有重要意义。
前述鉴别检测药和劣药的认定标准，看似明确，然而在司法实践中，并不容易理解和操作。以“毒胶囊”事件为例，2012年4月15日，央视《每周质量报告》栏目河北一些企业用生石灰处理皮革废料，熬制成工业明胶，卖给绍兴新昌一些企业制成药用胶囊，由于皮革在工业加工时，要使用含铬的鞣制剂，因此这样制成的胶囊，往往重金属铬超标。经检测，修正药业等9家药厂13个批次药品，所用胶囊重金属铬含量超标。这起“毒胶囊”事件不仅引发了人们对药品安全的关注，也在学界和司法界引起了不小的争议，争议的焦点集中于对案件中的毒胶囊究竟应界定为检测药还是劣药。毒胶囊由用生石灰处理的皮革废料熬制而成的工业明胶所制成，含有禁止使用的工业废料成份，属于《药品管理法》第48条中规定的“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”情形，故应认定为检测药；然而它所含的工业废料又导致其重金属铬含量超标，故又符合《药品管理法》第49条中“药品成份的含量不符合国家药品标准”情形，明显属于劣药。导致上述争议的原因显然是法律关于检测药和劣药的认定存在一定程度的竞合，实际上，法典中类似的法条竞合是很多的。其中一种原因就是在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其他犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密。但司法实践必须对此种竞合的规定择一适用，采取何种方法以及何种原则确定法律的适用，对实现立法目的，达到司法效果至关重要。上述案件中，药监局最终将该案定性为生产劣药似乎难以服众，避重就轻的认定可能致使犯罪者逃脱应有的惩罚。
我们认为，无论2009年两高院的司法解释，还是2001年《刑法修正案（八）》都需要解决法条竞合的适用问题。对既符合《药品管理法》第48条又符合第49条规定情形的竞合药品，应制定统一的适用标准，采取“在某些特殊情况下重法优于轻法”的处理原则，即在刑事案件中涉及的药品既属于检测药又属于劣药时，对行为人按照生产、销售检测药罪来定罪量刑。因为药品不同于其它商品，稍有不慎就会给人身健康带来极大的危害，甚至危及生命，对于药品安全犯罪必须适用更为严格的标准。
《刑法修正案（八）》没有改变刑法第142条第1款的规定，对生产、销售劣药的罚金刑依然实行“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的倍比罚金制。然而，对“销售金额”这一处罚基准的理解一直是劣药罚金刑里的“老大难”问题。纵观学界对“销售金额”的理解，有以下几种观点：第一种认为应对“销售金额”作狭义理解，认为销售金额仅指实际销售出去的产品金额，主要包括“生产者、销售者为生产、销售伪劣产品而作的投资及其增值，在这里主要是指已经销售出去的产品产生出的销售金额”；第二种则认为对销售金额应作广义上的理解，包括已实际销售产品的金额，又包括已生产但尚未出售的产品金额。笔者认为，第二种观点更为合理。首先，劣药同检测药一样，危及的也是人体的生命健康，其所具有的社会危害性同样不容忽视，对生产、销售劣药行为我们要坚决予以打击和制止，而只有对“销售金额”作广义的理解才能使“生产劣药”这一行为也受到刑法的制裁，从而追究生产劣药者的刑事责任，因为生产劣药是销售劣药的第一步，犯罪行为人生产劣药的目的就是为了销售劣药，我们不能只处罚目的行为而对原因行为不加处理；其次，《药品管理法》第75条规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款”，这表明生产、销售劣药犯罪的罚金刑是以“货值金额”为基准的，“货值金额”是指以货币计算的生产、销售等经营产品和货物的总价值。若对刑法中的“销售金额”作狭义理解，那么显然与《药品管理法》的规定不相一致，刑法中的“销售金额”范围就明显小于《药品管理法》中“货值金额”的范围。因此，出于法律体系内部协调一致的角度考虑，对“销售金额”也应作广义上的理解。
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2011年《刑法修正案（八）》对生产、销售检测劣药罪作出了及时的补充规定和修正，但是现行刑事法律对生产、销售检测劣药刑事责任的认定依然存在问题。检测药和劣药的竞合应适用“重法优于轻法”原则；生产、销售检测药犯罪的法定加重情节认定宜建立“经验法则、生活常识、直观判断”原则指导下的事后审查机制；生产、销售检测药的罚金刑不宜采取无限额罚金制，生产、销售劣药犯罪罚金中的“销售金额”应作广义理解。关键词：检测药；劣药；情节严重；罚金数额
1001—5981（2012）05—0052—03
近年来，层出不穷的生产、销售检测药劣药案件成为舆论关注的焦点。从2006年齐齐哈尔第二制药有限公司生产、销售检测药案、安徽华源公司检测欣弗案、检测避孕药品案，到2007年检测冒“人用狂犬病疫苗”案、2008年“刺五加”事件，再到2010年辽源市“5·13”特大生产、销售检测药案，每一起案件的发生都是对我国药品安全问题的一次严厉拷问。在一系列生产、销售检测劣药大案发生后，我国相关法律部门通过出台司法解释、修改刑法等措施加强了对药品安全犯罪的刑事责任追究。2009年5月26日，最高人民法院、最高人民检察院正式公布了《关于生产、销售检测药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了生产、销售检测劣药刑事案件法律适用中的一些疑难问题；2011年2月，立法部门又通过《刑法修正案（八）》对原《刑法》第141条第一款“生产、销售检测药罪”进行了修正，进一步降低了该罪的人罪门槛，扩大了生产、销售检测药犯罪入罪重罚的范围。然而，生产、销售检测劣药的犯罪并没有得到有效遏制。2012年4月“毒胶囊”事件让公众的目光再次聚焦于药品安全问题，这表明，现行刑事法律关于药品安全的立法及其执行仍然存在问题，特别是生产、销售检测劣药刑事责任的认定标准模糊，理解不一。我们认为，如何处理检测劣药认定的竞合、判定犯罪情节的轻重以及确定罚金数额的标准，对于准确认定生产、销售检测劣药犯罪的刑事责任，保证人民的生命安全和身体健康具有重要意义。
一、检测劣药认定竞合之处理
生产、销售检测药的社会危害性明显大于生产、销售劣药，按照罪刑相一致原则，生产、销售检测药行为的刑事责任要重于生产、销售劣药。在《刑法修正案（八）》颁行之后，生产、销售检测药和生产、销售劣药所承担的刑事责任差距进一步扩大。因此，在涉及药品的刑事案件中，区分检测药、劣药极为重要。我国刑法第141条和第142条依照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）对检测药和劣药进行了区分。《药品管理法》第四十八条规定有下列情形之一的，为检测药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按检测药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。《药品管理法》第四十九条规定药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、调味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。前述鉴别检测药和劣药的认定标准，看似明确，然而在司法实践中，并不容易理解和操作。以“毒胶囊”事件为例，2012年4月15日，央视《每周质量报告》栏目河北一些企业用生石灰处理皮革废料，熬制成工业明胶，卖给绍兴新昌一些企业制成药用胶囊，由于皮革在工业加工时，要使用含铬的鞣制剂，因此这样制成的胶囊，往往重金属铬超标。经检测，修正药业等9家药厂13个批次药品，所用胶囊重金属铬含量超标。这起“毒胶囊”事件不仅引发了人们对药品安全的关注，也在学界和司法界引起了不小的争议，争议的焦点集中于对案件中的毒胶囊究竟应界定为检测药还是劣药。毒胶囊由用生石灰处理的皮革废料熬制而成的工业明胶所制成，含有禁止使用的工业废料成份，属于《药品管理法》第48条中规定的“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”情形，故应认定为检测药；然而它所含的工业废料又导致其重金属铬含量超标，故又符合《药品管理法》第49条中“药品成份的含量不符合国家药品标准”情形，明显属于劣药。导致上述争议的原因显然是法律关于检测药和劣药的认定存在一定程度的竞合，实际上，法典中类似的法条竞合是很多的。其中一种原因就是在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其他犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密。但司法实践必须对此种竞合的规定择一适用，采取何种方法以及何种原则确定法律的适用，对实现立法目的，达到司法效果至关重要。上述案件中，药监局最终将该案定性为生产劣药似乎难以服众，避重就轻的认定可能致使犯罪者逃脱应有的惩罚。
我们认为，无论2009年两高院的司法解释，还是2001年《刑法修正案（八）》都需要解决法条竞合的适用问题。对既符合《药品管理法》第48条又符合第49条规定情形的竞合药品，应制定统一的适用标准，采取“在某些特殊情况下重法优于轻法”的处理原则，即在刑事案件中涉及的药品既属于检测药又属于劣药时，对行为人按照生产、销售检测药罪来定罪量刑。因为药品不同于其它商品，稍有不慎就会给人身健康带来极大的危害，甚至危及生命，对于药品安全犯罪必须适用更为严格的标准。
二、犯罪情节轻重之判定
《刑法修正案（八）》第23条将刑法第141条第1款修改为：“生产、销售检测药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”对比原条文，《刑法修正案（八）》在本罪加重处罚的情节中增改了“有其他严重情节”和“特别严重情节”的规定。按照修正前的条款，只有“对人体健康造成严重危害的”才能处以三年以上十年以下有期徒刑，而新规定增加了与“对人体健康造成严重危害”标准相当的“其他严重情节”，无疑更为严谨和全面，扩大了对该种犯罪刑事责任追究的范围，充分考虑了司法实践中普遍存在的除损害人体健康之外的其他具有同等社会危害性的情形（如生产、销售检测药数量巨多、数额巨大等）；同样，按照修正前规定，达到“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”即可被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，而修正后的条款将“对人体健康造成特别严重危害”标准换成了具有“其他特别严重情节”，进一步降低了量刑标准，加大了对重罪的惩罚力度。依法条中的文义逻辑，所谓“其他严重情节”是指与“对人体健康造成严重危害”这一后果危害性相当的其他情节，而“其他特别严重情节”即指与“致人死亡”后果危害性相当的情形。但是司法实践中，由于缺乏更为详细和明确的规定，具体哪些情形属于“其他严重情节”和“其他特别严重情节”就只能交由审判人员自由裁量。审判人员在对某一具体情形进行裁量的过程中，必须衡量该情形所具有的社会危害性是否与“对人体健康造成严重危害”或“致人死亡”的危害性相当，但是，对二者危害性的比较判断应该以什么为衡量标准？一般认为，达到数额巨大即符合“其他严重情节”标准，那么“数额”即为该案中判断犯罪行为危害性的一项参考标准。问题在于是否所有生产、销售检测药案的犯罪情节都可以用“数额”来量化？答案显然是否定的。例如生产检测药时，犯罪人往药品中添加了有毒化学成份，这种行为一经使用将对人体健康造成潜在的严重危害，故应为“具有其他严重情节”。可见，从潜在的人身危害性角度对犯罪情节进行考察，并不涉及“数额”标准。而实践中的犯罪情形更为复杂多样，并非所有的情形都可以转化成“数额”标准加以认定和量化。所以在司法实践中试图将犯罪情节的量化标准唯一化的做法并不可取。基于此，有学者建议有关部门出台司法解释对生产、销售检测药罪的犯罪情节进行解释，通过列举的方式归纳出具体的犯罪情形。这种做法虽然能够统一定罪量刑的标准，但是无法适应刑事司法实践中千变万化的复杂状况，毕竟犯罪情节在不同的案件中具有不同的表现形式，法律不可能对此作出全面的概括。所以笔者认为，应该坚持“经验法则、生活常识、直观判断”原则指导下的事后审查机制。所谓“经验法则、生活常识、直观判断”原则指导下的事后审查机制，是指对生产、销售检测药案件法定加重情形不作具体规定，而是在案件发生后由审判人员结合案件情况对犯罪情节相应分析，按照处理同类案件时的经验以及所具备的生活常识和直观判断来认定犯罪情节的轻重程度，以考察其是否属于“严重”或“特别严重”的法定加重情节。这样一来，就将法律的原则规定与司法人员自由裁量权相结合，既发挥司法人员的主观能动性，又以一定的规定加以引导，防止权力滥用。三、罚金数额和处罚标准之调整
《刑法修正案（八）》删除了原刑法中关于生产、销售检测药罪罚金刑数额的具体规定，使罚金刑由原来规定的“销售金额百分之五十以上二倍以下”的倍比罚金制变为现在的无限额罚金制。虽然这一修正避免了与新修订的药品管理法中“关于生产、销售检测药的，处违法生产、销售药品货值金额两倍以上五倍以下的罚款”规定的冲突，但是却使罚金数额的确定较以往更加困难。首先，由于实行无限额罚金制，原来作为倍比罚金制处罚基准的“销售金额”标准也就不复存在，那么对于现行的罚金刑来说也就没有法定处罚标准可言；其次，无限额罚金制数额的决定权交由承办法官根据案件具体情况来决定，罚金数额没有了统一的标准。在此前提下，看似灵活的刑罚方式就变得毫无原源于：毕业生论文网www.udooo.com
则和公平性了，同一案件置于不同的法官手中，很可能会被课以完全不同的罚金数额。当罚金数额的认定完全取决于法官的决定时，罚多罚少全凭法官的主观判断。在我国目前尚缺乏有效法律监督机制的情形下，这种过于宽泛的裁量权很容易演变为权力的滥用，因而有必要对无限额罚金制的适用加以限制。笔者认为，目前我国的现实情况并不适合完全开放的无限额罚金制，事实上，对罚金的具体数额和处罚标准可以通过建立有中国特色的“自由罚金制”来确定，即对罚金的数额、标准作概括性和原则性的规定，对罚金的数额规定最低限额，既让法官有一定灵活处理的空间，又适当施以必要的限制。《刑法修正案（八）》没有改变刑法第142条第1款的规定，对生产、销售劣药的罚金刑依然实行“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的倍比罚金制。然而，对“销售金额”这一处罚基准的理解一直是劣药罚金刑里的“老大难”问题。纵观学界对“销售金额”的理解，有以下几种观点：第一种认为应对“销售金额”作狭义理解，认为销售金额仅指实际销售出去的产品金额，主要包括“生产者、销售者为生产、销售伪劣产品而作的投资及其增值，在这里主要是指已经销售出去的产品产生出的销售金额”；第二种则认为对销售金额应作广义上的理解，包括已实际销售产品的金额，又包括已生产但尚未出售的产品金额。笔者认为，第二种观点更为合理。首先，劣药同检测药一样，危及的也是人体的生命健康，其所具有的社会危害性同样不容忽视，对生产、销售劣药行为我们要坚决予以打击和制止，而只有对“销售金额”作广义的理解才能使“生产劣药”这一行为也受到刑法的制裁，从而追究生产劣药者的刑事责任，因为生产劣药是销售劣药的第一步，犯罪行为人生产劣药的目的就是为了销售劣药，我们不能只处罚目的行为而对原因行为不加处理；其次，《药品管理法》第75条规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款”，这表明生产、销售劣药犯罪的罚金刑是以“货值金额”为基准的，“货值金额”是指以货币计算的生产、销售等经营产品和货物的总价值。若对刑法中的“销售金额”作狭义理解，那么显然与《药品管理法》的规定不相一致，刑法中的“销售金额”范围就明显小于《药品管理法》中“货值金额”的范围。因此，出于法律体系内部协调一致的角度考虑，对“销售金额”也应作广义上的理解。
责任编辑：饶娣清