谈谈银团 离岸银团贷款法律适用

摘要：离岸贷款（欧洲货币贷款）近年来发展极为迅速，究其原因，在于欧洲银行比相应的国内银行经营更为有效，更有竞争力，经营政策更为灵活。由于欧洲银行的存款没有存款准备金的要求，因此经营成本比较低，其可以约定相对国内贷款较低的贷款利率以吸引更多的贷款业务。离案银团贷款又会涉及到多个国家的法律，因而对于离案银团贷款的法律适用问题进行研究就具有一定的实际意义。
关键词：离案市场 贷款 法律适用
一、绪论

(一)离岸银团贷款概述

1、离岸银团贷款的特征

第一，离岸性。相对于在岸而言，离岸性可解释为交易主要在货币发行国境外进行以及交易主要由非居民参加。第二，贷款人的团体性。辛迪加贷款的贷款人为两个或两个以上，且组成银团的银行之间存在特定的法律关系。第三，贷款的规模性和长期性。欧洲货币市场是资金批发市场，其单次交易的交易额一般均在100万美元以上。而银团贷款的交易额更大，贷款额度一般为几亿美元到几十亿美元。贷款期限也相对比较长一般为5年到20年不等。第四，贷款资金来源的多样性。离岸银团贷款资金主要来源于离岸银行之间的同业拆借和离岸短期存款。

2、离岸银团贷款当事人及其法律关系

离岸银团贷款所涉及的当事人包括借款人、牵头行、写作技巧行、贷款参与行

怎么写论文www.udooo.com

。其中借款人是指贷款法律关系中资金的需求者，主要是各国政府、国际组织、国际国内金融机构、跨国公司、企业等。借款人与贷款人之间形成了离岸银团贷款的核心关系——信贷法律关系；贷款行之间的关系属于事实上的联营或合同关系；写作技巧行与其它贷款行之间形成了写作技巧法律关系。

(二)离岸银团贷款的法律冲突

1、离岸银团贷款所涉及的法律

离岸银团贷款的连接因素包括借款人及贷款人的国籍国或住所地国或主要营业地所在国、货币发行国、贷款合同订立地、贷款合同履行地、写作技巧合同履行地、法院地等。因此，该连接因素所指向的法律也具有多国性。梳理起来可归为四大类：第一类是属人法，当事人的国籍国法或者住所地法。第二类是属地法，包括合同缔结地法、合同履行地法、担保财产所在地法等。第三类是货币发行国法，每个主权国家都享有货币主权，有权决定本国货币的发行、流通、出入境等，因此有权制定有关本国货币的法律法规和外国货币在本国的兑换等。第四类是法院地国法，也即受理案件的法院所在国法。法院地法的适用一般涉及到法院地国公共政策的考量。

2、离岸银团贷款的私法冲突及其解决路径

离岸银团贷款涉及到众多的国家，而这些国家用以调整同一法律关系的法律由于法律传统、本土的风俗习惯、国家政策考虑以及利益倾向等的差异，存在不同的规定，进而若同一案件在不同国家起诉可能会得到不同的判决，这种情况下，就会产生法律冲突。这时有两种解决路径可供选择，即国际统一实体法路径和冲突法路径。
如果通过统一实体法路径解决，则需要各国通过协调订立国际公约或者由国际商事组织制定国际商事惯例。但这两者都有一定的缺陷，前者的适用范围有限，对公约的参加国才具有约束力，未参加国不必遵守公约义务，并且公约的订立是国家利益妥协的结果，各国都不愿意让渡本国利益，因此国际上并不倾向于制定公约太多的公约来限制自己的权利；后者虽然具有广泛性，但有些只是指引性的规范，从而缺乏强制性，且商事惯例的形成是一个长期的过程，其作用也是非常有限的。
因此当前离岸金融交易领域统一实体法非常缺乏，现今主要依靠国际私法也即法律适用法来解决这方面的问题，以尽量求得判决的公平公正兼顾效率原则。

3、离岸银团贷款的公法冲突及其解决

离岸银团贷款的交易客体指向主权国家的货币、交易主体可能会涉及主权国家的政府、交易过程中可能会涉及到主权国家的税收政策等等，所有这些都可能涉及到公法问题。这些公法具体包括《税法》、《外汇管制法》、《政府组织法》等。然而关于在公法领域是否会存在法律冲突这一问题，学者们似乎现在已经放弃了传统的将法律冲突局限在私法领域的观点，逐渐开始接受法律冲突的公法化。①也就是说离岸银团贷款交易中可涉及到公法冲突，法院有义务考虑其他国家的公法规定，并按照冲突法规则决定应适用的公法。另外关于公法冲突是否可以通过统一实体法解决，答案应该是否定的。因为公法关系到国家主权问题，不能通过政治妥协的方式来解决。

二、离岸银团贷款协议的法律适用

(一)适用当事人选择之准据法

1、离岸银团贷款协议宜适用当事人明示选择的准据法

在离岸银团贷款交易中，当事人宜明确选择支配协议的准据法。首先，离岸银团贷款协议的有效性及其中所规定的当事人之间的权利义务的效力及范围均由贷款协议的准据法确定。因此，当事人有必要清除自己的贷款协议将会由哪个（些）国家或地区的法律支配，以此明确自己在协议下所享有的权利和应负的义务，以及违约后所应承担的法律责任。②其次，如上所述离岸银团贷款交易往往会涉及至少三个以上国家的法律制度，因此，当事人有必要明示选择协议的准据法。再次，不同国家强行法的规定存在差异，从而某些权利义务在一些国家可能是强制性的，不允许当事人通过协议予以排除，而有些权利义务是被法律禁止的，当事人不得通过协议约定。因此，当事人明确选择准据法可以增加其对协议相关条款效力的预见性。

2、影响当事人选择准据法的因素

究竟哪些因素会影响当事人对准据法选择呢？菲利普·伍德认为影响金融合同法律选择的因素包括以下几点③：贷款人避免对不熟悉的法律体系进行详细研究；法律体系的商业导向、稳定性及可预测性；在适用约定的合同条款时法院不会强加自己对公平的观点；保证准据法与执行地法律相一致的愿望：如果法院必须使用其并不熟悉的外国法，则可能会带来法律的不确定性；语言等。
从上面所提到的第一和第五个因素来看，当事人往往倾向于选择自己熟悉的和自己便于研究的法律体系作为合同的准据法；从第二个因素来考察，当事人倾向于选择金融市场比较发达、金融制度比较成熟的国家的法律；第三个因素主要强调所选择的法院的开明，和对当事人意思自治的尊重。第四点倾向于强调当事人对管辖法院的选择与准据法选择的联系，当事人在选择准据法时也必须考虑管辖法院所熟悉的外国法的范围以及法院查明外国法的能力。

3、对当事人选择准据法的限制

1）法律规避
如果当事人选择准据法的目的是为了规避其贷款协议本应适用的法律中的强制性规定，那么这种选择将可能会被认为是无效的。构成法律规避的要件有以下两个方面：首先，其主观要件是当事人有逃避适用应适用的强行法的意图，也即当事人的选择是“非善意的和不合法的”，如果当事人在选择准据法时缺乏这种规避意图，即使事实上避免了强行法的适用，也不构成这里的法律规避；其次，它的客观要件是规避结果使得本应适用的准据法中的强行性规定没能适用。如果当事人选择准据法满足以上两个要件，则构成法律规避，当事人选择的准据法将不会被适用，而被当事人规避的强行法相反会被适用。
2）公共政策
如果适用当事人选择的准据法的结果将与相关国家的公共政策相悖，法院可能会拒绝对该准据法的适用。“相关国家”主要指的是法院地所在国，有些国家的判例还将相关国家的范围扩展到法院地国之外的其他国家。“公共政策”是一个富有弹性的概念，由于它关系到一个国家的国家利益、社会利益和公共秩序、善良风俗，因此各国对公共政策的界定也有一定的差异。例如，对于英国法院来说，“违反公共政策的事项”指的是带有惩罚性的条款、歧视性的外汇管制法、对联合王国不利的贷款以及资助他人违反经济制裁的贷款等。④
准据法的适用违反公共政策并不会导致准据法的选择无效，而只是使得选择的法律的适用受到限制，即不能适用于其所违反的公共政策所涉及的问题。

(二)适用法院确定之准据法

1、由法院确定准据法的前提条件

合同的准据法原则上由当事人自主选择，法院无权也无必要以自己的意思为当事人确定准据法，除非当事人对准据法没有明确选择。离岸辛迪加贷款中当事人通常都会在贷款协议中明确规定法律选择条款。但是由于各种原因，当事人也可能在贷款协议中有意或无意不规定适用于协议的准据法。这些原因既有主观因素也有客观因素，例如当事人对外国法不熟悉，缺乏正确认识，心存顾虑，而不愿意协议受外国法支配；当事人本国法律不承认外国法的域外效力，从而禁止使用外国法；在政府为借款人的情况下，出于国家主权平等的考虑，不愿在协议中表明其接受外国法的管辖，从而怠于在其中明确规定适用于贷款协议的准据法。
在当事人没有明确的法律选择时，法院一般会按照本国的冲突法规则或理论为当事人之间的贷款协议确定适用的准据法。在承认默示选择的国家，法院一般会先考虑当事人之间是否存在默示选择，若无则按冲突法理论或规则决定合同准据法。

2、法院确定准据法的理论规则

各国法院通常确定准据法的规则和理论主要有重力中心说、政策利益说、法院所在地法说、硬性推定说、有效性原则说等。⑤
第一，默示选择。在通过默示选择确定准据法的过程中，最关键的就是法院对当事人企图适用某一特定国家的法律的意向的确认，因为这种意向很可能会作为默示选择的证据。法院在确认当事人意图的过程中，通常考虑的因素主要有当事人接受某国法院管辖或同意在某国仲裁，这一因素被许多国家认为是默示选择法律的强有力证据。另外，协议所使用的语言和术语及协议所提到的某一特定国家的法律规定也可能成为法院考虑的因素。
第二，重力中心说。也称为“实质联系说”、“支配性联系说”或者“最密切联系说”是指无默示法律选择时，适用于合同有最密切联系的国家的法律。这一学说体现了英国灵活的普通法规定，且在《罗马公约》出台之前的大部分欧洲大陆国家都遵循这一原则。离岸银团贷款协议中最密切联系的判断除了要考虑连结因素的多少以外，关键是要考虑连结因素的重要性，如合同缔结地这一连结因素具有偶然性和随意性、国际通用货币也并不具有典型特征，这使得该连结因素在确定准据法中的重要性大大降低。
第三，政策利益说。该学说由美国法学家柯里于1963年在其出版的《法律冲突法文选》一书中提出。它要求法院应审查明显存在冲突的实体法规则所体现的政策和利益，然后对这些利益进行权衡，进而决定应适用的准据法。这一学说以美国国际私法学者关于“真实冲突”和“虚检测冲突”的基本检测设为前提。⑥如果存在真实冲突，且其中一个法律体系是法院地国法，则适用法院地法；如果存在虚检测冲突，则适用拥有政府利益的国家的法律；如果案件所涉及的两个或两个以上法律体系均不存在利益，则构成无利益的情形，则适用法院地法。由此可见该学说明显带有适用法院地法的单边主义倾向，容易助长原告挑选法院进行诉讼，规避对自己不利的法律的适用。⑦
第四，硬性检测定。这是以特定的连结因素为媒介决定准据法的方法。这些特定的连结因素主要有当事人的共同国籍国、当事人的共同住所地或关键当事人的惯常居所地、合同缔结地或合同履行地。如日本采用合同缔结地法来决定合同的准据法；而智利和墨西哥则规定了合同履行地和缔结地作为连结因素来推定合同的准据法。
第五，适用使合同有效的法律。各国一般都倾向于促成交易，不到迫不得已很少会去否认当事人交易的效力。因此，多数国家在确定合同准据法时，若在相同条件下，有否认合同效力的法律和承认合同效力的法律同时可供选择，则法院往往会选择适用时合同有效的法律。
第六，法院地法说。在缺乏默示选择条款的情况下，有些国家的法院一方面为了避免适用不熟悉的外国法的麻烦，另一方面考虑到当事人既然选择了本国法院诉讼就默示同意以该法院地国的法律为合同的准据法。即选择适用法院地法为合同的准据法。
以上有关准据法的确定理论，不是绝对的。各国根据自己国家的具体情况而定。既可以选择其中一种也可以选择数种

源于：大学生论文网www.udooo.com

，数种选择既可以是平行的也可以有主次之分。

三、离岸银团贷款中其他法律适用问题

(一)离岸银团贷款中写作技巧和联营合同的法律适用

离岸银团贷款中的合同除了贷款合同以外还有写作技巧合同和联营合同或者合伙合同。后两者虽然也为合同关系，但其在银团贷款中的重要性远不及贷款协议，这两种合同用于调整贷款人内部的权利义务关系，是矛盾的次要方面。其法律适用也相对比较简单。写作技巧的法律适用根据一般写作技巧准据法选择理论确定既可，即写作技巧适用写作技巧合同签订地法律或者适用写作技巧行为地法。而对于联营，由于各国一般对联营关系并没有独立的法律适用规则，而联营附属于贷款合同而产生，因此有学者主张联营应适用贷款协议的准据法。⑧

源于：查抄袭率本科毕业论文www.udooo.com