试议钱款贪污还是受贿需结合钱款性质

[案情]甲为A国有公司采购部经理，乙为私营企业B公司法人代表，A公司拟购写100万斤粮食。甲乙私下约定，A公司与B公司签销合同，合同约定为110万元，实际交易则为100万元，差额10万元归甲个人所有。
本案争议罪名为贪污罪和受贿罪。
[速解]本文认为，甲的行为是成立贪污罪还是受贿罪，需结合涉案10万元的钱款性质作具体分析，既可能成立贪污罪，也可能成立受贿罪。
针对甲的行为性质，持受贿罪观点者的理由是本案中10万元是乙为了与A公司达成交易给甲的行贿款；持贪污罪观点者的理由是甲以支付给B公司110万元货款的欺骗方式（实际只应支付100万元货款），将其中10万元公款非法占为己有。从以上所形成受贿与贪污的两种观点来看，产生分歧的原因在于对涉案10万元的钱款性质的认识不同。因此，研究甲的行为性质需结合涉案10万元的钱款性质作具体分析。
考察涉案10万元钱款性质，需结合市场实际粮价分析。笔者仅

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就合同约定等于市场实际、合同约定高于市场实际两种情况分析。
1.如果市场实际粮价等于合同约定粮价，即市场实际粮价为1.1元每斤。从A国有公司方面来看，A公司以正常购写产品，国有财产并未损失，即涉案10万元并非国家损失的财产，因此甲不成立贪污罪。从B公司的角度来看，B公司在书面合同中以正常市场销售产品，公司法人代表乙却与甲约定低于合同的实际交易，涉案10万元归甲个人所有。可见，B公司为了赢得、维护以后的市场，在该笔交易中实际损失10万元，而该10万元为甲个人所有。笔者认为，该10万元为B公司（乙）对甲的行贿款。因为B公司之所以亏本交易，是期望能抢占市场，便于以后盈利。（值得注意的是，本案的10万元不同于通常的商业回扣。一般而言，作为以获利为目的的市场行为，商家为了抢占、维护市场会给客户回扣，但回扣一般是在有盈利的基础上进行的，而本案中的10万元则实际为B公司的损失。）

2.如果市场实际粮价低于合同约定，此处分两种情形：

（1）如果市场实际粮价为1元每斤。从A国有公司方面看，甲与乙约定的实际交易即为市场，但却以1.1元每斤的签订合同。在该笔交易中，A国有公司因此比市场正常多支付10万元，而此10万元归甲个人所有。可以认为，甲以欺骗的方式，将A国有公司的10万元非法占为己有，应当认定为贪污。从B公司方面看，B公司虽以1.1元每斤的签订合同，但并未实际得到110万元，其中的10万元归甲个人所有，是乙协助甲完成骗取A国有公司10万元的行为。就乙而言，应当成立贪污罪共犯（只是未参与分配贪污款而已）。
（2）如果市场实际粮价低于1元每斤，则除涉案10万元归甲个人所有外，B公司亦可比正常交易获得超额盈利，而A国有公司的损失则为甲非法占有的10万元与B公司超额盈利的总和。该种情形亦是甲乙共谋骗取国有财产的情形，甲的行为应认定为贪污。需要注意的是，对甲的贪污数额认定则不同于第一种情形。此时，甲的贪污数额应当为甲实际占有的10万元与B公司超额盈利部分的总和。因甲乙系贪污共犯，故个人贪污数额应以涉案总数额认定。
结合上述两种情形，如果市场实际粮价低于合同约定粮价，则甲的行为成立贪污罪，贪污数额为市场实际粮价应有的总交易额与合同约定粮价的总交易额的差额部分（简称粮价差）。
综上，如市场实际粮价等于合同约定粮价，则甲的行为成立受贿罪，受贿数额为10万元；如果市场实际粮价低于合同约定粮价，则甲的行为成立贪污罪，贪污数额为粮价差（等于或大于10万元）。
（作者单位：安徽省六安市裕安区人民检察院[237000]）