评述对侵权责任法34条一般评述怎样

摘要：文章从雇主责任、雇主追偿权缺失、雇主追偿权缺失所导致司法困境的现状三个方面对侵权责任法34条进行了简要的评述。
关键词：侵权责任法 34条 雇主追偿权

一、雇主责任的解读

1.雇主责任的性质

从侵权责任法34条的前后内容的变化，我们可以很清晰的推理出雇主责任在新的侵权责任法中的性质即完全的替代责任性质 。何为替代责任，替代责任是指实质责任人为他人的行为和为他人之行为以外的自己管领下的对象所致损害负有的侵权赔偿责任。？譹？訛替代责任早在《法国民法典》开始，便有所规定了，只不过其将替代责任定义为特殊的侵权责任。在我国台湾地区，替代责任也被称为“间接责任”，以与一般侵权行为的自己责任相对应。所以不论是替代责任还是间接责任都表明同样的一个理念即责任人不是为自己的行为负责。可见，在新的侵权责任法的框架内，雇主责任的替代责任的性质已经被确定下来。然而正是这样的定性，才会导致我们对雇员自己责任的忽略，而仅仅将责任的矛头指向雇主，这也是新的侵权责任法的背景下雇主责任的立法旨意的趋向。这种立法目的与我们下文所要谈到的司法困境不无原因。

2.雇主责任的功能

雇主责任功能的体现还是主要借助于雇主责任的归责原则来实现。按照34条规定的解读，雇主责任遵循无过错的归责原则，即无论雇主是否有过错都要承担相应的责任。这种强硬的归责形式，无疑是强化对雇主的苛责，加强雇主对雇员的监管，从而避免致损事故的发生以减少雇主责任的产生。我国的侵权责任法将雇主责任规定为无过错责任，其立法旨意在于：无过错责任更能体现侵权责任法的制度价值，以求达到对受害人的补偿。在雇主，雇员，受害人三者之中，用人单位即雇主经济实力最为雄厚，用人单位无异于一个深口袋，保证受害人得到补偿。？譺？訛

二、雇主追偿权缺失的解读

在比较34条立法前后的变化后，我们可以很好的看出这里有很大的不同与玄机。在解读出34条中立法者所表述的雇主责任的性质和功能后，我们将此条与之前的规定相比较来看，立法者很明显的将雇主在赔偿受害人的损失后可以进行追偿的一条，完全删除，可见在本条中，雇主追偿权似乎已经被立法者有意的删除掉，那么为什么要做这样的动作呢？难道这样做就能很好的解决雇主责任现在所面临的诸多问题吗？这样的立法模式就是十全十美的吗？有的观点认为这是立法者的故意留白，雇主雇员间的责任分配乃是民事法的内容，应该遵从民法的自由意志理论，由公司的内部章程或者用人协议的内容加以调整和约束，这样已经可以基本解决了雇主雇员间的责任矛盾了。但是也有另外一种说法即立法者将雇主追偿权全部删除，以解决非常复杂的雇主雇员和受害人间的三角关系，这样处理就把法律关系简单化，使得原来的诸多雇主雇员间的情况如公务员与所属机关，雇员与私人企业之间更加的统一一致即只要雇员在职务过程中，造成了第三人的人身或者财产的损失，那么雇主就要承担无过错责任，这样的完全肯定的立法在我国的民事立法改革路程中，鲜有所见。所以更多的学者希望在司法解释中得到肯定或者否定的答案，但结果并不如人所愿，立法解释并没有给我们过多的参照。所以从对34条的僵硬解读中我们可以做出类似后者的理解即立法者将雇主追偿权完全的从立法中删除，但是实际上这样的僵硬解读并没有将雇主责任背后的复杂的法律关系简单化，仅仅是简化了立法模式，减少的司法成本，所以这样来处理雇主雇员以及第三方间的关系实在确有不妥之处，即将会造成诸多司法困境的产生。

三、雇主追偿权缺失所导致司法困境的现状

1、雇员的恶意抗辩

从雇主责任的表面意思我们可以看到，雇员在职务过程中的侵权责任是由雇主来承担的，在之前的立法模式中，我们可以清晰的看到即在雇员故意或者重大过失的场合下，雇主是享有追偿权的。但是在这里，在新的立法模式下，雇主可以追偿的这一权利却在文字上被剥夺了，这就是说，无论在何种情况下，只要雇员侵权，那么雇主就应该而且必须为其写单。这显然是不公正的，而且这也肯定不是立法者的最终意图，这将在下文中加以具

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体分析。很明显，这就是从该条文字面含义所得出的结论，这显然也给了聪明的雇员摆脱诉讼的最为容易的机会和抗辩。民法乃是私法，那么私法便应该遵从意思自治的这一基本原则，这样的立法模式的确有悖于这一私法原则，所以在面对公司章程的详细规定时，法律的强大又使得公司章程的规定变得那么脆弱，因为这条里并没有直接说明或直接赋予公司章程的优先适用权，所以在员工故意或者重大过失侵权时，雇员只要引用此条似乎便可以进行有效的抗辩了。

2、雇主利益的缺失

这实质上是一个问题的两个方面，原来的侵权责任法在这方面的规定，是更加侧重雇主雇员和受害第三人之间利益的冲突与平衡，即在雇主追偿的方面有更加明确的规定与制约。但是在修改了的侵权责任法中关于这条的规定，我们可以清楚的看到，雇主的追偿权似乎已经被立法者有意的回避了，那么这就必然导致雇主在面对受害人的诉求时无法找到规避的理由，因为从法条的字面含义来看，他的责任是责无旁贷的。与之相反的，我们却可以看到，导致受害人损失的罪魁祸首即雇员，则仅援引该新规定的法条便可以轻松摆脱诉讼之苦。所以，雇主利益的缺失这又不得不引起我们的关注。那么为什么还要做出这样的令我们匪夷所思的立法条文呢？我们可以这样揣测立法意图，一是在寻求公正公平的道路上，我们看到的往往是雇主，雇员间这样不平等的强势与弱势群体的差异，而这种差异在经济层面上体现的最为明显并且难以改变，所以大部分人希望在法律的框架内为这种不平衡寻求一些帮助。另外，在雇主和受害人之间，人们往往从获得赔偿的难易程度上来衡量各方的利益天平。在耳渎目染受害人的种种诉求不能被满足之后，雇主方在人们心目中往往会留下坏人的形象，即只要在雇主和受害方之间发生利益冲突，那么人们总会将怜悯之心和同情之感倾注于受害人身上，所以立法者在这样的民意驱使下，也会在立法中作出对受害人的有利判断。基于这样的立法旨意，似乎受害人的利益得以了保护，但是雇主的利益则被忽视的一塌糊涂。首先，雇主面对雇员，没有可以抗辩的理由，按照这种立法模式，即使雇员的故意或者重大过失，也仍应由雇主承担全责，很显然，这是将雇主雇员完全作为一个整体进行了处理，雇员的责任完全由雇主承担，这对雇主显然不利。其次，雇主面对受害第三方，也会陷入不利的境地，第三方只要援引侵权责任法此条的规定，那么就可以轻松赢得诉讼。因为这样的规定就必然排除了雇主雇员连带责任的可能，也就是说，在诉讼上，雇主就是唯一的被告而雇员并不能作为第三人或者共同被告出现在法庭上，所以这样的规定只能是使得雇主陷入尴尬的境地。

3、受害人面临受偿困境

首先，从侵权责任的类型上分析，从新的法律条文上看，我们可以认定，雇主责任的承担方式已经从连带责任变换为雇主的单独责任，那么，这在诉讼上就会体现为被害人不能再像以前那样，将雇主雇员作为共同被告将之告上法庭，而只能将雇主一人作为被告，因此受害人将会失去雇员直接进行赔偿的这一条管道，所以受害人获得赔偿的概率将大大降低。其次，虽然雇主具有赔偿受害人的经济上的可能，这样的庞大财团作为诉讼保障，受害人可以避免因为加害人无力赔偿而仅仅获得一纸空文的判决的尴尬境地。但是，我们也必须承认，雇主这样强势的地位，会对受害人受偿造成一定的阻碍，雇主的强势地位往往会迫使受害人接受一些不平等的条款，这在实际上是阻碍了受害人得到全额赔偿的可能，同时，也为雇主与受害人之间进行法外的暗箱操作提供了可能，所以从长远的角度来看，这对于雇主责任的有效解决，不能带来实质性的帮助。
注释：
？譹？訛杨立新著：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版，第176页。
？譺？訛胡安潮著：《关于责任主体的特殊规定例解与法律适用》，人民出版社2010年版，第59页。