阐述复议不当复议（核）法律监督实证集

国现行的检警关系是由宪法和刑事诉讼法加以规定，以刑事诉讼程序为依托，在机关与检察机关之间形成的一种互动关系。刑事诉讼法直接将其表述为“分工负责、互相配合、互相制约”三个方面的内容。其中，现行《刑事诉讼法》第90条关于机关认为检察机关不捕决定有误时提请复议（核）权利的规定，便是检警双方互相制约的具体体现。应当说《刑事诉讼法》第90条关于机关提请复议（核）权利的设置符合权力制衡的模式原理，在一定程度上有利于确保检察机关逮捕决定权的正确行使。
下文以机关提请复议率过高为研究对象，以诉讼监督为视角，详细分析论证检察机关能否对机关的不当复议进行诉讼监督以及如何进行监督。

一、不捕案件复议（核）的现状分析：以F基层院为例

(一)提请复议率高但质量较低

1.不捕案件复议率高。近年来，为贯彻落实宽严相济刑事政策以及“三项重点”工作，该省检察机关不捕率大幅度上升。F院也不例外，其不捕率由2009年的9.64%上升至2010年的13.13%，再到2011年的22.4%。同时，与全省不捕案件复议率下降趋势相一致，F院不捕案件复议率从2009年的46.30%下降至2010年的3

5.38%，再至2011年的32.1%，但仍在该省所有基层检察院中位列第一。

2.复议案件类型主要是证据不足、无逮捕必要。检察机关不（予）批捕理由主要有三种：不构成犯罪，事实不清、证据不足，无逮捕必要。三年来F院不捕复议案件类型主要是“事实不清、证据不足”，和“无逮捕必要”两种，占到复议总数的80%左右。
3.提请复议案件质量较低。一方面“维持/改变”情况，三年来F院的74起不捕复议案件中，只有1起案件经过复议改为批准逮捕，其余均维持原不捕决定。23起不捕复核案件中，上级院均支持该院不捕决定；另一方面诉讼进展情况，“不构成犯罪”不捕：撤回起诉1件，绝对不诉2件，自行撤案7件。“证据不足”不捕：自行撤案21件，补充侦查后起诉（判刑）17件，存疑不诉4件。“无逮捕必要”不捕：判缓刑17件，相对不诉3件，撤回起诉2件。

(二)机关不当复议（核）的具体体现

高复议（核）率的背后，反映的是机关在复议权的运用方面存在诸多问题，不当运用、滥用的情形较为突出，具体表现在：
1.对某些犯罪的构罪要求认识明显误解。以胡某某等人非法采矿案为例，非法采矿罪要求行为人“经责令停止开采后拒不停止开采”，即相关部门责令行为人停止开采是本罪成立的前置程序。[3]犯罪嫌疑人胡某某等人在非法采矿的过程中，从未收到相关部门责令停止的命令。但机关却将国家在河边设立的警示牌视为行政机关责令停止的命令，存在混淆抽象行政行为（设立警示牌）与具体行政行为（责令停止开采）的常识性错误。
2.侦查取证不到位、未及时取证。以闻某某非法行医案为例，2010年6月至7月间，犯罪嫌疑人闻某某在其住处，自配药酒与他人一同使用，均感觉效果良好。被害人杨某某参与治疗后死亡（2010年7月5日）。虽然法医鉴定被害人生前使用药酒中含有雷公藤成分，与死者死亡符合雷公藤中毒特征的尸体检验结论相一致，但由于机关侦查取证不到位、未及时调查取证，致使法医鉴定的药酒是否为闻淑荣提供给被害人的药酒这一关键事实存在合理怀疑。
3.将一些轻微案件犯罪化处理并要求逮捕。以常某某盗窃案为例，嫌疑人常某某（未成年，聋哑人）在某地盗窃他人财物价值人民币1065元。考虑到嫌疑人的特殊身份以及盗窃数额较小且为初犯的实际，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，以情节显著轻微不构成犯罪为由不批准逮捕。但机关却坚持认为应当逮捕。
4.取证形式不合法。例如，在张某某、王某超涉嫌非法罪一案中，机关没有将行政执法证据转化为机关刑事证据，也没有就案件中、合同等书证的来源予以说明，以致影响了证据的证明效力和证明力。对此，承办人曾专门联系侦查人员进行补正，但机关没有补正。最后，该院以证据不足不予批准逮捕。
5.将复议（核）作为转嫁矛盾的借口。机关在提请复议（核）最常说的话就是：复议（核）是我们的一项权利。但经深入了解，行使权利也是分情况的：被害人不满意处理结果的，基本都要复议；当事人没有意见的，可复议可不复议。
可见，在机关频繁启动复议（核）程序的背后，是复议（核）案件质量普遍不高的现实。这反映出机关在不服检察机关的不捕决定时，往往对其进行消极牵制，以至于不当运用甚至滥用复议（核）权[4]的情形较为突出。检察机关应对此进行法律监督。

二、对机关不当复议（核）法律监督的必要性与可行性

(一)对机关不当复议（核）监督的必要性

1.不当复议（核）违背了该制度设置的目的与宗旨。“一切有权力的人都容易滥用权力，这时万古不易的一条经验。”法国思想家孟德斯鸠的这句至理名言已被世界各国所采纳并催生出权力制约与监督的各种模式。我国设置的不捕案件复议（核）制度是这些模式的具体体现，也是对刑事诉讼法关于“分工负责、互相配合、互相制约”检警关系法律定位的进一步诠释。应当说这一“权力制约权力”的制度设置本身不存在问题，有利于批捕权的正确行使和公平正义的实现。但是，机关在行使这一权力的过程中频繁动用、不当动用的做法使该权力具有被异化的危险。
2.不当复议（核）造成了司法资源的大量内耗与浪费。对于机关而言，提请复议的，应在五日内制作《要求复议意见书》报经县级以上机关负责人批准。而对于检察机关而言，对机关要求复议的案件，应另行指派审查逮捕部门办案人员复议，并在收到提请复议书和案卷材料后的七日以内做出是否变更的决定。对于提请复核的案件，则由上一级人民检察院在收到提请复核意见书和案卷材料后的十五日以内由检察长或者检察委员会做出是否变更的决定。可见，机关频繁不当复议的做法给检警双方（

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尤其是检察机关）都增加了诸多无谓劳动，造成了司法资源的大量内耗和浪费，同时也影响了打击犯罪的合力。3.不当复议（核）不利于社会矛盾的化解。“三项重点工作”提出之后，社会矛盾化解已成为公检法等政法机关共同面临的任务和使命。为了形成社会矛盾化解的合力，政法机关应当相互配合、相互支持。否则，推卸责任、转嫁矛盾的做法不但不利于社会矛盾的化解工作，反而可能激化矛盾。据了解，部分案件复议（核）跟被害人对机关施压有关。为转移压力、推卸责任，机关将案件提请复议（核），借以转移当事人的视线，使当事人将其不满情绪转向检察机关。机关这种“踢皮球”转嫁矛盾的做法，严重影响了社会矛盾化解工作的顺利开展以及司法机关的执法公信力。

(二)对机关不当复议（核）法律监督的可行性

1.复议（核）权属于司法权，可成为检察机关法律监督的对象。从诉讼程序设置来看，审查批准逮捕的过程也是检察机关对机关侦查行为法律监督的过程。而不捕复议（核）可以视为机关侦查活动的重要组成部分，因为是否批准逮捕并不必然影响侦查活动的继续进行，[5]只是批准逮捕更方便侦查机关的调查取证工作。这就意味着提请复议（核）权是侦查权的一项保障性权力，防止错误不捕对侦查活动的阻碍。因此，复议（核）与侦查活动都属于刑事诉讼活动，复议（核）权属于司法权。
《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”这表明检察机关的监督活动贯穿于刑事诉讼的全过程。而侦查活动是庭审前的主要活动，直接影响对犯罪的追诉以及对犯罪嫌疑人权利的保障，依法应受检察机关的法律监督。复议（核）作为机关侦查活动以及刑事诉讼活动的重要组成部分，理应受到检察机关的法律监督。
2.不当复议（核）属于滥用权利，符合法律监督的范围。目前，滥用诉权的概念已得到了世界上大多数国家的承认和规制。基于对滥用诉权范围的不同界定，出现了三种学说：[6]一是本旨说，认为滥用权利者行使权利违反法律赋予权利的本质，于是法律上不承认其为行使权利。二是超越界限说，认为权利行使必有一定之界限，超过这一正当界限即为权利之滥用。三是主观恶意行使说，认为权利就是法律分配的社会利益。行使权利之结果虽不免损害他人，但如专以损害他人为目的，则属滥用权利。我们认为，主观恶意行使说可称为权利滥用的评价标准，一是有利于事先权利保护和利益衡量价值的平衡；二是最大限度地契合权利设置的宗旨。
此外，检察监督的全面监督并不意味着对违反各种法律的行为都进行监督，也不是对违反统一法律各种程度的行为享有监督职权。基于保障公民权利、限制国家权力、维护国家法制统一法律监督职权运作的特点，检察监督的领域和范围应恪守对私法领域利益纠纷的谦抑，重点放在对国家政治秩序的捍卫、对分立的国家权力的不当扩张以及对合法利益的侵害。[7]而不当复议（核）显然属于“分立的国家权力的不当扩张”范畴。
3.对不当复议（核）进行监督符合权力制衡的制度构造，不会影响机关复议（核）权的正常行使。复议复核机关是对检察机关不捕决定的程序性制约，由此引发检察机关的自我监督以及检察机关对机关（复议复核）的监督。使得这种权力制约与监督的构造呈“倒三角形”模式。其中检察机关的自我监督以及检察机关对机关（复议复核）的监督地位平等。如下图所示：
上述权力制约与监督模式主要包含三个层面内容：（1）在不捕复议（核）程序中，机关是复议（核）程序的提起主体，拥有启动该程序的权力。检察机关是复议（核）程序的接受主体，具有启动该程序的义务。一旦机关提起复议（核）程序，检察机关必须无条件地启动该程序，包括受理案件、变换承办人、做出决定并告知机关等。从这个意义来讲，机关拥有的提起复议（核）程序的权力是对检察机关批捕权力的一种制约。（2）检察机关接受机关复议的材料后，应另行指派审查逮捕部门其他办案人员，属于基层检察机关的自我监督。而如果机关提请复核的，则由上一级检察机关对案件材料进行审查，属于上级检察机关对下级检察机关的监督。这两种监督都是检察机关系统内部的自我监督。（3）检察机关在上述自我监督程序的过程中，发现机关启动该程序存在问题，如频繁且不当启动，有滥用复议（核）的嫌疑，可指派

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专门人员对机关提请复议（核）的情况进行调研总结，发现确实存在不当情形的，视情况分别采取不同的法律监督措施。可见，上述构造符合权力制约（监督）权力的模式，不会影响机关复议（核）的正当行使。

三、对机关不当复议（核）监督机制之构建

我们认为，检察机关对机关不当复议（核）的监督机制主要包括以下几个方面内容：

(一)监督主体

该项监督制度的具体实施主体应为侦查监督部门，因为侦监部门既是审查批捕部门，又是侦查监督部门，对机关提请复议（核）的情况比较了解，且有侦查监督的丰富经验，容易胜任该项监督职责。但同时，由于侦监部门是利害关系部门，且对机关复议复核是否合理进行判断时难免会“先入为主”，因而再由其决定是否监督难免有失公允，建议由侦监部门将调研情况向检委会汇报，由检委会做出是否开展法律监督以及如何监督的决定。

(二)监督启动条件

监督启动条件因案件而异，可分为以下两种情形：

1.个案监督条件

（1）对现有证据明显不能证明涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人提请批准逮捕，后又对不捕决定提起复议（核）来规避矛盾、推诿责任的。
（2）对于采用违法手段侦查取证，在审查批捕阶段因非法证据排除无法证明案件事实，不采用合法方式补充证据反而提请复议（核）的。
（3）对于侦查取证不到位、未及时取证致使证据无法取得不捕，被纠正违法后不但不认真改正，反而对不捕决定提请复议（核）的。
（4）对于取证形式不合法、建议补正后拒不补正，达不到证据要求不捕，提请复议（核）的。
2.类案监督条件（1）对于轻微刑事案件达成和解协议而不捕（无逮捕必要）的案件，频繁提起复议（核）的。
（2）对于未成年人犯罪的轻微刑事案件，因无逮捕必要不捕，频繁提请复议复核的。
（3）对于因机关内部考核办法、内部办案程序规定而提请复议复核的，一般不予进行监督。但如果该内部文件明显违反法律规定的，可建议机关向上级机关反映的同时，向上一级检察机关备案。
（4）对于因个人认识问题提请复议（核）的，一般不予监督。但如果该认识明显错误的，可进行类案监督。

(三)监督程序

1.启动程序。由侦监部门对机关不当复议（核）拟进行监督的情况，包括案件情况、不捕理由、复议（核）的不当理由、拟采用的监督手段等，经主管检察长批准后，向检委会进行汇报。检委会表决通过的，启动监督程序。
2.实施程序。对于检委会的决议，侦监部门必须在三日内执行。具体由案件承办人根据检委会决议制发检察建议或者纠正违法通知书，同时附释法说理文书。这些文书在送达机关的同时，对内向研究室、公诉处、办公室抄送，对外报送区委政法委、市院侦监处、市院办公室备案。

(四)监督措施

根据具体情形分别采取纠正违法或者检察建议的监督形式。对于符合前述个案监督条件，有违法情形的，采用书面纠正违法的监督措施；对于符合前述类案监督条件，复议复核不当的，采用检察建议的监督措施。
注释：
陈岚：《我国检警关系的反思与重构》，载《中国法学》2009年第6期。
在论述之前，有必要对本文讨论的“复议复核”进行简要说明：（1）复议复核既是一项程序权力，又是一项实体权力。其中，机关是复议复核这一程序权力的启动主体，检察机关是复议复核这一实体权力的决定主体。（2）本文主要是就复议复核这一程序权力的行使为对象展开讨论的，不涉及对复议复核这一实体权力行使的评价。因此，如无特别说明，本文所使用的“复议复核权”是指机关的程序启动权。
[3

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]这是刑法修正案（八）出台之前刑法的规定。
[4]下文统一将这种情形概括为“不当复议（核）”。
[5]对于作出不捕决定的案件，机关同样可以继续侦查。
[6]董如英：《论滥用诉权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第1期。
[7]谢佑平等著：《中国检察监督的政治性与司法性研究》，中国检察出版社2010年版，第189页。