试议不作为论不作为侵权责任法律完善

摘 要：根据传统的民事理论，民事侵权一般被认为是以直接作为的方式侵害他人的合法权益。我国《侵权责任法》规定的大多是作为侵权责任。但随着社会的进步，人们的权利意识逐步提高，以不作为方式侵权的情形越来越多。从法律上进行完善，明确不作为侵权行为人的责任类型、细化安全保障义务的内容，对于保护受害人合法权益是必要的。
关键词：不作为侵权；侵权责任；法律完善
1002-2589（2013）13-0114-02
所谓不作为侵权责任是相对作为侵权责任而言的，它是指如果行为人对他人的合法权益负有安全保障和合理注意的法定义务，在未尽此义务导致他人权益受损时，行为人要因此承担相应的侵权责任。按照传统的法学理论，只有作为的行为导致侵权才会承担侵权责任，不作为的行为不会导致侵权责任的产生，早期的罗马法就是这样规定的。到了近代，各国法律或司法实践才承认，即使是自然人的不作为，也有可能构成侵权行为，承担侵权责任。
我国《侵权责任法》将作为侵权行为与不作为侵权行为进行了区分。该法第37条、第38-40条，第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，它说明我国立法已经确立了作为和不作为的二元划分结构。但仔细品读就会发现，关于侵权责任的承担规定的大多是作为侵权责任，这对于不作为侵权案件中受害人的权益保护是不利的，还有待法律进一步完善。

一、不作为侵权责任承担的正当性

首先，从社会学角度看，每个社会成员都是整个社会不可或缺的组成部分，他们有义务为社会整体利益怎么写作。不作为侵权责任的承担是行为人未履行其作为社会成员应尽的义务所应承受的不利后果。“每个人都不是孤立的个体，彼此都是出于相互联系之中。因而一旦有人不履行自己的义务，与社会正义背道而驰，受到法律的制裁，承担一定的责任是应该的。”
其次，从法理学角度看，现代社会的法律以权利为本位，权利是目的，义务只是手段，义务的履行是为了能够更好地行使权利。不作为侵权是应当履行并且能够履行而不履行自己应尽的义务，是对自己义务的漠视和否定。从法律后果上看，它跟作为侵权一样都造成了权益的损害，违背了法的价值。
最后，从道德层面看，不作为侵权行为与公序良俗和诚实信用等道德评判标准不符。一个文明程度较高的社会，不能个人利益至上，违反社会正义，损害他人和社会利益。不作为侵权不符合道德惩恶扬善的宗旨，承担侵权责任是公序良俗原则的要求。

二、不作为侵权责任的构成要件

不作为侵权责任的构成要件对于分析行为人的行为性质有着重要的意义，也是研究侵权行为的纲领。对于侵权责任的构成要件，我国学者的观点主要有“三要件说”和“四要件说”。其主要区别是对过错性质的认识。四要件说认为承担侵权责任是行为人客观行为的非难性，而非主观过错的心理状态。笔者同意三要件说，随着经济和技术的发展，对过错的衡量越来越具体化，已经很难区分到底是客观的行为违法还是主观存在过错。

(一)不作为侵权行为人造成损害事实

损害事实是指行为或事件使某人人身、财产遭受损害或不利后果的状态。它包括人身损害和财产损害，必须具有确定性，是已经真实存在的。对于未来的利益或者尚未发生的事实，则不构成侵权法上的损害事实，行为人不用承担侵权责任。因为不能要求每个行为人都过分谨慎，预见自己的行为可能会造成的损害，事实上不加区分地将作为义务带来的隐患界定为现实威胁，会导致滥诉。

(二)不作为侵权行为人存在过错

在侵权法中，除非有特别规定，行为人承担侵权责任必须证明其有过错。对过错的判断是以是否履行某种义务为根据，如果行为人有履行的可能而不履行这种义务，则被认为是侵权。与作为侵权不同的是，不作为行为人没有具体的加害行为，所以从行为本身很难判断加害人是否存在过错。因此，安全保障义务是判断加害人在不作为致人损害的场合是否具有过错的标准和依据。安全保障义务也叫安全注意义务，是指从事经营活动或者其他群众性活动的自然人、法人、其他组织应尽的合理限度范围内的使他人免受人身及财产损害的义务[3]。当然，行为人承担安全保障义务必须有法律的明确规定，如果其没有履行法律要求范围之内的安全保障义务则被认为是有过错。

(三)过错与损害事实之间存在因果关系

因果关系是事物之间的引起与被引起的关系，侵权责任的是否成立直接关系到因果关系的认定。在不作为侵权因果关系中，加害人与受害人之间往往不

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存在既定的某种关系，加害人违反的不是双方事先的约定，而是法律规定的安全保障义务。这种法律强加的特定义务，使他们之间形成一种法律关系，当义务承担者没有履行这种义务或是没有适当履行该义务，对他人权益造成侵害就应当承担责任。此时，行为人不作为、存在过错，即未尽相应的安全保障义务是原因，所造成的损害事实是结果。

三、不作为侵权责任的法律完善

纵观我国的相关民事法律，《民法通则》已经出现了不作为侵权，但是范围比较狭窄。《侵权责任法》第37条和第38条沿用了之前最高院关于人身损害赔偿司法解释的相关规定，未对不作为侵权责任进行系统的阐述，容易给不作为侵权行为人留下可趁之机。笔者认为不作为侵权跟作为侵权同等重要，对不作为侵权责任进行法律上的完善也是为了保护相关主体的权益。

(一)立法模式

1.立法模式的选择

从各国的立法来看，不作为侵权责任的立法模式大多采取的是一般条款加上具体列举的模式。概括性规定能为不作为侵权设定一般标准，为法官的自由裁量权提供了依据，具体列举则区分行为的特殊性，根据不同的情形规定不同的责任。法国、意大利和希腊等国在民法典中规定了不作为侵权的一般条款，德国民法典完全列举了侵权行为及应当承担的法律责任。《荷兰民法典》尤为经典，它把不作为侵权上升到一般条款的高度，概括了侵权责任的义务来源，并且将作为侵权和不作为侵权结合起来，其第162条规定：“对他人实施了可归责的不法行为的人，必须对他人因此遭受的损害进行救济。除有正当合法理由者外，以下行为被认定为不法行为：侵害权利，以作为或不作为方式违反法定义务或违反旨在维护正常社会管理的不成文法规则。”这样能更好地确定加害人的行为性质，需要承担的侵权责任。我国《侵权责任法》规定的不作为侵权责任很粗略，不作为侵权的主体有待扩大，作为侵权行为和不作为侵权行为的区别应当细化。笔者建议我国不作为侵权责任应借鉴《荷兰民法典》的相关规定。

2.对一般性救助义务的态度

我国学者张民安认为，基于哲学的、道德的、经济和法学的目的，现代侵权法不应强加人们以一般性的救助义务[4]。笔者认为这种说法太过绝对，法国、德国、埃塞俄比亚都规定了旁观者见危不救应当承担不作为侵权责任。对一般性救助义务进行限定，不仅不会妨碍人们活动的积极性，反而能维护社会秩序，创造和谐的社会关系。一般性救助义务可以从以下几方面来限定：第一，在他人的生命和健康遭受严重威胁时，才有救助的义务。第二，要有救助的可能性，并且行为人实施救助时不至于给本人和第三人带来危险或重大损失。第三，救助包括提醒、劝阻、报警和协助，救助方式不影响行为的性质。第

四、一般性救助不得高于对见义勇为的要求。

(二)责任类型

根据《侵权责任法》第37条规定，管理者或者组织者未尽安全保障义务造成损害的，单独承

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担侵权责任；在有第三人介入时，第三人承担侵权责任，管理者或者组织者未尽安全保障义务的，承担补充责任。直接不作为侵权责任的承担没有异议，但根据对法律条文的深入解读，此处的补充责任是有顺序的，而且是根据安全保障义务的履行程度来确定。这无疑是将作为侵权责任和不作为侵权责任进行不同等的对待，割裂了它们之间的联系。第三人作为侵权承担全部的赔偿责任，安全保障义务人不作为侵权，同样是违法行为，承担的却是相应的补充赔偿责任，这显然是不公平的。而且遇到加害人资力不足，难以承担全部赔偿责任的情形，安全保障义务人在自己过错范围内承担补充责任，则不利于受害人权益的保护，违背了侵权法的立法宗旨。
基于此，笔者认为不作为侵权的责任类型可以如此完善：首先，完全由于第三人直接侵权导致损害后果的发生，安全保障义务人没有过错的，由第三人单独承担侵权责任。其次，安全保障义务人存在过错，即不作为的情形，与第三人作为侵权间接结合共同导致损害结果的发生，构成了侵权法上的无意思联络的共同侵权，按照各自的原因力大小承担按份责任。最后，安全保障义务人存在间接故意，与直接加害人构成共意，直接结合导致损害的发生，二者应当就造成的损害承担连带责任。

(三)对安全保障义务的思考

安全保障义务来源于德国的“交往安全义务”，由其判例法所确立，后来被其他国家所广泛引用，如法国法中的“保安义务”，日本法中的“安全关照义务”。我国《侵权责任法》第37条对安全保障义务有所提及，但仅仅是一般性的规定，安全保障义务由于其复杂性还有待拓展。
一方面，安全保障义务的义务主体应当扩大。侵权法将其界定为公共场所的管理人和群众性活动的组织者，这种有限的列举难免存在遗漏的地方，笔者认为危险源的制造者和控制者都应当成为安全保障义务的义务主体。因为作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链，而不作为则是未中断这一因果链[5]。所以，他们要对自己的行为承担责任。
另一方面，违反安全保障义务的侵权行为应当适用过错推定原则。我国侵权法没有说明其归责原则，采用过错推定原则，当损害发生后，安全保障义务的义务主体不能证明自己没有过错，则推定其有过错。这就减轻甚至免除了被害人的证明责任，有利于保护受害人的合法权益，同时也能督促义务主体更好地履行安全保障义务。
参考文献：
杨传兰.不作为侵权责任承担的法理分析[J].西南农业大学学报：社会科学版，2008，（1）.
王利明，人身损害赔偿疑难问题[M].北京：中国社会科学出版，2004：246-250.
[3]杨震，侵权责任法[M].北京：法律出版社，2010：206.
[4]张民安，论不作为过错的侵权责任[J].法制与社会发展，2002，（5）.
[5][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华，译.北京：法律出版社，2001：248.