关于要件英美刑法共谋罪之不法协议要件述评

摘要：
不法协议是共谋罪的行为要件，处罚共谋罪本质上是处罚不法协议。不法协议是共谋者从事共同计划的意志的持续和有意识联合。不法协议可以通过间接证据推导成立。单纯地默认他人的犯罪目标、单纯出现在犯罪现场、单纯地与共谋者有联系、单纯参与共谋的目标犯罪以及赞同他人的提议等不构成不法协议。普通法以群体危险理论支持对不法协议的处罚，不法协议是物质层面上的构成要件。处罚不法协议背后的理论依据可归纳为犯罪征表说，具有主观主义刑法的烙印。处罚共谋罪不等于单纯处罚犯罪意图或处罚“思想犯”。
关键词：共谋罪；协议；思想犯；外化行为；犯罪征表说
16744853（2012）06007010
Commentary on Elements of Illegal Agreement on Conspiracy in the AngloAmerican Criminal Law
ZHANG Shufang1，LIN Junhui2
（1.Law Department of School of Humanities and Social Sciences of Fujian Agriculture and Forestry University，Fuzhou 350002，China；
2.Legal Corps of Fujian Provincial Public Security Department，Fuzhou 350003，China）
Abstract：An illegal agreement is a behior element of conspiracy.A punishment of conspiracy is essentially the punishment of the illegal agreement.The illegal agreement，which can be deduced from circumstant

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ial evidence，is the continuity and conscious connection of the will to engage in joint plans by conspirators.The followings can not constitute the illegal agreement，such as mere acquiescence in others criminal target，mere appearance at the crime scene，mere connection with conspirators，mere participation in conspiratorial target crime，mere assent to othersproposal and so on.The illegal agreement，which is substantial element of conspiracy，is penalized for the group danger theory in the common law.The theoretic basis of punishing illegal agreements can be attributed to the doctrine of criminal manifestation，which reflects the criminal law of subjectivi.To punish illegal agreements is not equal to merely punish criminal intents or“ideological criminal”.
Key words：conspiracy；agreement；ideological criminal；overt action；the doctrine of criminal manifestation
一、导论
在普通法上，法律不处罚单纯的邪恶思想。除犯意（Mens Rea）要件外，一个人还须具备犯罪行为（Actus Reus）才成立犯罪。自共谋罪诞生之日起，普通法一贯立场是两人或两人以上联合起来共谋实施犯罪，比单人实行犯罪的危害性更大，所以共谋罪是指两人以上为实施不法行为而达成协议（Agreement）的行为，或者为使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为。[12]协议或联合（Combination）或者协同行动（Concerted Action）是共谋罪的核心要件和本质所在。处罚共谋罪的本质在于处罚行为人之间形成的不法协议。除协议之外，行为人为推进不法协议而实施的任何外化行为（Overt act）不是共谋罪成立所必要的条件。外化行为充其量是作为证明协议存在的间接证据。该基础性规则的前提是：单纯的协议的犯罪属性，独立于为推进共谋而实施的外化行为的犯罪属性，而具有独立的可罚性。在长期历史演变中，普通法通过无数判例确认和巩固协议犯罪属性与外化行为犯罪属性的完全分离，确立单纯共谋独立于外化行为而具有可罚性，应当作为一种独立犯罪的基础性规则。这个规则深深影响后世普通法共谋罪的制度设计。进入19世纪后期，共谋罪制定法的勃兴，试图对普通法基础性规则加以限制，要求共谋罪的成立在客观方面除具备协议要件外尚需要具备外化行为要件，否则不能处罚共谋罪。即便如此，协议或共谋是共谋罪的核心要件和本质属性的基础性规则依然没有动摇，外化行为要件几乎仅仅具有形式的意义，而无法实质地限定共谋罪的适用。因为协议是共谋罪成立的核心要件，所以共谋罪的认定几乎围绕协议的认定展开。何谓协议、处罚协议的依据、协议的属性等一直是争论的焦点。处罚共谋罪的本质是处罚不法协议，反映出何种刑法观，值得探讨。另外，处罚以协议为核心的共谋罪，是否等同于处罚“思想犯”，需要作出回应。

二、协议的含义

(一)协议认定的内在要求

在普通法上，协议又被称为“合意”。如果用民法的术语讲，协议就是复数行为人意思表示的一致。在英美刑法共谋罪的语境中，协议是复数行为人为实施犯罪或不法行为等而达成的意思表示一致。早期普通法更加关注的是复数行为人对犯罪合意进行交流的身体活动。其意在禁止行为人进行犯意的交流和沟通活动。所以，在普通法发展的早期，共谋罪的处罚对象不是协议本身，而是对协议的交流。但是，后来的普通法关注的是协议本身，而非协议交流活动。“今天的共谋罪被认为是一种继续犯（Continuing Crime），远远超出了最初的协议交流。因此，现代共谋罪的犯罪行为不是协议的交流，而是协议本身，即从事共同计划的意志的持续和有意识联合。”[3]926虽然这种协议本身往往不是有形的，但是它仍然超出了纯粹内心和主观意图的范畴。共谋的成立，要求每一个共谋者与他人进行思想和意志的交流，并且通过有形手段以共同意图和同意的方式启动共谋。因此可以认为，协议是一种反

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社会的意志的沟通与联合，而此种意志的联合是通过共同的行动（Concerted Action）实现的。因此，在判断行为人是否达成协议时，一般判断行为人是否实施了共同行动。但是应当看到共同行动不等于同时行动（Simultaneous Action）。因为一个不法的共谋可能而且通常是在没有同时行动的情况下形成的。[4]共同行动的判断，主要应当判断共同行动目标指向的一致性和共同性，同时目标指向一致性背后的反社会意志的一致性。
共同行动，或协调行动，与协议是互为表里的关系。严格地说，协议侧重强调的是反社会意志的联合，本质是意志的持续的联合。共同行动是反社会意志的持续联合的体现。协议既可以以有形的形式表现出来，也可以以无形的形式表现出来。在一般情况下，协议是无形的。共谋罪中的行为人当然不可能用书面的形式书写下他们所达成的犯罪协议。行为人可以采取语言等明示的形式表明他们达成了犯罪的协议，同时也可以采取身体动作等默示的形式表明其达成了犯罪的协议。在群体犯罪中，如果没有协议的存在，但是有帮助行为或教唆行为的存在，或者其他的共同行为存在，并不能指控被告人构成共谋罪。例如：B正在实施杀人行为，A明知B正在杀人而暗中提供帮助，A与B之间不存在以实施杀人为目的的犯罪协议，所以A与B不构成谋杀共谋罪。再如：在State vTally案中，被告人试图通过阻止警告电报送达被害人而帮助谋杀。根据普通法的共谋罪规则，被告人的行为不构成共谋罪，因为协议不存在。即使在《模范刑法典》下，被告人也不构成共谋谋杀罪，因为被告人与其他人并没有协议或者一致的行动。被告人可以构成帮助和教唆罪但不构成共谋罪。否则，任何帮助和教唆犯罪的人将会构成共谋罪并且因为共谋罪而遭受宽泛的替代责任以及额外的刑罚。而且，目前美国大部分州也已经采纳了这种理论。[5]

(二)协议认定的主体要求

从普通法的传统观点看，协议必须是由朝着共同目标而联合行动的两人或两人以上（包括配偶基于第371节的目的，丈夫与妻子构成一个人，这样的法律拟制已经被废除了。因此，丈夫与妻子可以构成共谋罪。See United States v.Dege，364 U.S.51，5455 （1960）.）达成。See United States v.Capanelli，479 F.3d 163，16667 （2d Cir.2007）（主张共谋者不必具有“一致的故意”，只要就共谋的“本质属性”达成一致意见）.换言之，单一的个体无法形成合意。“当其中一人仅仅检测装达成协议，无论如何确信，另外一个人事实上不在与他人共谋。虽然他可能具有必要的犯意，但是不存在犯罪行为。”[3]926在此种双方主义犯罪主体观的影响下，共谋罪在客观方面的行为要件被认为是两人或两人以上达成的协议。但受到《模范刑法典》的影响，在犯罪主体的单复数问题上，美国大部分州的制定法并没有采取普通法的双方主义立场，而是采取了《模范刑法典》的单方主义立场。一旦采取单方主义的犯罪主体观，则共谋罪的客观要件似乎不是协议，而是同意。换言之，一个人检测装与他人达成协议，检测装达成协议的人并没有实施“不法协议”的行为，而真诚地与对方达成合意的人构成共谋罪。所以，只要一个人真诚地同意与对方一起实施犯罪，并且积极地追求其意欲实现的目标，即可构成共谋罪，而不论对方是否具有与其达成协议的真实意思。所以，在单方主义中，共谋罪的行为要件似乎不应当是“协议”，而应当是“同意”。

(三)协议认定的注意要求

1.协议的认识要求。如果当事人之间没有彼此意识到对方的存在，就无法达成协议。但是，当事人尽管没有认识到对方的身份，也可以达成协议。这就如同大家彼此戴着面罩而达成协议。即，一个行为人必须明知自己正在与他人共谋，即使该行为人无法明知对方的身份。另外，当事人之间没有必要进行直接的接触。例如，如果A与X达成协议说，他愿意和X、B一起合作共同实施抢劫罪。B与X达成协议说，其愿意和X、A一起合作共同实施那个抢劫罪。这三个人都构成一个群体，可以用单一的共谋罪追诉。在与B达成协议时，X不仅自己代表自己而行为，也传达了A的协议。明知对方的身份是没有必要的，通过X的写作技巧，仍然可以存在一种协议。最后，如果A与X达成协议，说其同意和X以及无数的他人一起实施抢劫罪，并且认识到他不仅不知道合作者的身份，也不知道合作者的数目，那么，他“就是在冒险”。他和X事实上代表了与许多其他人达成协议，并且授权X将其协议传达给后续表示同意的其他人。因此，一个共谋者没有必要明知其同党的身份，但是必须意识到，或者有意识地不在乎同党的数目。
2.协议的证明要求。由于共谋的秘密性特征，控方没有必要证明存在一个正式协议（Formal Agreement）See United States v.Mickelson，378 F.3d 810，821 （8th Cir.2004）（因为共谋的细节经常隐藏在秘密下，所以共谋的存在可以从当事人的行动中推导出来）.，但是可以通过间接证据（Circumstantial Evidences）或从被告人的行为中推导出协议的存在。See States v.LopezMedina，461 F.3d 724，750 （6th Cir.2006）（一个计划可以从被告人的行为中推导出来）.“共同共谋者之间彼此心照不宣的理解，可能而且经常通过间接证据推导出来。”See United States v.Winston，456 F.3d 861，866 （8th Cir.2006）.个体被告人可以以默示的方式参与一个以实施一个较大规模的共谋为目标的协议，只要他是在明知，或本应当明知他人正在实施类似行为的情况下参与共谋的。See United States v.Cer，470 F.3d 220，234 n.6 （6th Cir.2006）.即共谋的每一个成员意识到自己正在参与一个共同冒险，即使他不知道其他成员的身份，或者没有参与为了推进共谋而实施的所有行为，可以认为共谋。3.协议的承继问题。一个人可以在先前已经成立的共谋罪后参加到该共谋罪中。作为后来参加者，并不为其他共谋者在其参加之前为推进共谋所实施的实体犯罪承担刑事责任。当然，他应当承担共谋罪的责任。但是，难题是如何证明协议的存在。法律通过允许公诉人适用间接证据证明先前协议的存在。这种证据通常包括当事人的帮助、教唆或者协调行动。法官要求陪审团从间接证据推导出先前协议的存在。在United States v.Alvarez案中，政府卧底人员协议通过两个共谋者从南美洲购写进入佛罗里达州。在预定的卸载地点，卧底人员用西班牙语询问两个共谋者有关驾驶卡车的Alvarez的情况。共谋者回答说当要卸载时Alvarez会在那个地点。一个卧底人员问Alvarez是否会去预定地点帮助卸载。Alvarez点头表示“是的”，并微笑，同时询问卧底人员当飞机到达即将卸载时该卧底人员是否会在飞机上。两个共谋者在与卧底人员进一步交流有关飞机到达和卸载事宜后，他们和Alvarez被捕，并以共谋毒品进入美国罪遭到起诉。最初，三个法官组成的合议庭推翻针对Alvarez的共谋罪判决，理由是：本案的证据不足以确定被告人已经参与了毒品罪的共谋，不能仅仅通过参与实体犯罪或者通过与共谋罪的成员有联系就认定被告人参与了毒品罪的共谋。第五巡回法庭推翻合议庭判决，肯定被告人成立共谋罪，理由是：一个共谋者可以在共谋开始后参与到共谋中来。alvarez明知犯罪活动已经计划好，毒品并在预定地点卸载的共谋已经形成。同时，有直接证据证明被告人计划帮助卸载毒品，陪审团可以从这个事实推导出他一定已经在早期协议帮助卸载。相反，在确定他所要帮助卸载毒品的其他人的共谋后，陪审团可以发现本案具有足够的证据证明被告人蓄意地参加了毒品罪的共谋。参见Richard G.Singer，John Q.La F

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ond.Criminal Law：examples and explanations[M].2nd ed.Beijing：China Fangzheng Press，2003：306.当然，运用间接证据推导出协议的存在，这种证明的逻辑是：群体行为通常是先前协议的结果。但是，无论是帮助还是教唆或者是协调行动，并不一定能确立一个先前协议的存在。因为一个人可以在没有存在先前协议的情况下帮助他人实施犯罪。所以允许使用间接证据证明协议的存在，尽管是必要的，但是需要谨慎地运用而不至于严重破坏旨在保护刑事被告人的正当程序。

(四)不构成协议的情形

1.单纯参与共谋的目标犯罪。参与共谋的目标犯罪，并不必然地证明参与者构成共谋罪。See Dahly v United States （1931，CA8 Minn）50 F2d 37.而且，不能从被告人与被指控的其他人之间存在的偶然的和无法解释的会见中推导出被告人参与或者甚至明知共谋。See Dennert v United States （1945，CA6 Ky）147 F2d 286.当然，如果存在共同计划，每一个共谋者参与任何一个计划执行的细节，是不重要的。See Marx v United States （1936，CA8 Minn）86 F2d 245.
2.仅仅是赞同（Approval）他人的提议或者寻求他人参加犯罪目的并不满足共谋罪的协议要件。See United States v Butler （1974，CA10 Okla）494 F2d 1246.虽然在单纯赞同他人提议或者寻求他人参加犯罪目的时，被告人可能承担教唆罪或者共犯的责任，但是不能构成共谋罪。因为共谋罪的处罚依据在于复数行为人实施不法目标犯罪的邪恶意志的有意而持续的联合，此种意志联合强化了行为人彼此对共同目标或计划的忠诚。单纯对他人犯罪目标的附和或赞同，无法被视为行为人意志的有意而持续的联合，无法产生对社会的递增危险。因此不能认定成立共谋罪。
3.单纯地默认（Acquiescence）他人的犯罪目标，不构成协议。See United States v Mendez （1974，CA5 Tex）496 F2d 128.一人对一个不法目标的实现抱有同情心态，但没有意图加功于该目标的实现，不存在协议。因此，单纯表达默许或拒绝阻止他人的不法计划的意愿，不会让他成为协议的一方当事人。但是，当某人（例如）负有法律义务阻止犯罪时，拒绝阻止犯罪的行为被视为一种积极的加功犯罪行为。
4.单纯出现在犯罪现场，不能表明被告人具有与他人达成合意的行为。“单纯的出现在犯罪现场，不足以证明被告人参与共谋。”United States v Owen （1974，CA5 Fla）492 F2d 1100，cert den （1974）419 US 965，42 L Ed 2d 180，95 S Ct 227 and cert den （1974）419 US 1019，42 L Ed 2d 292，95 S Ct 493.
5.单纯地与共谋者有联系，也不能表明被告人与他人达成了不法协议。“为了使一个被控构成共谋者的被告人的罪责固定，控方必须证明被告人积极地参与所指控的共谋罪，单纯地与共谋者有联系，并不足以证明被告人参与共谋。”United States v Mendez （1974，CA5 Tex）496 F2d 128.

三、惩罚协议的根据

协议是共谋罪的核心要件，惩罚共谋罪本质在于惩罚行为人之间形成的不法协议或不法联合。普通法以群体危险理论（Group Danger Theory）支持对共谋罪的处罚。在Reg vDuffield案中，Erle法官说：“一言以蔽之，非常明显的是，如果试图违法的人被迫单独实施不法行为，对于社区的诚实人们而言，他们可以很好地反对这些人，最大程度地压制这些人，但是如果决意违反法律的人为不法目的而联合、合作，那些人是一种更为可怕的敌人。所以法律认为：为不法目的而形成的联合是一种可公诉之罪。”[6]110美国联邦最高法院指出：“两人以上（包括两人）联合起来实施违反刑法的行为，是一种最严重的犯罪。较之于单纯实行预先策划的犯罪，共谋有时候对社会造成的危害更大。它蓄意地策划颠覆法律的行为，教导共谋者实施进一步的习惯性犯罪活动，为共谋者实施进一步的习惯性犯罪活动准备条件。而且，它具有秘密性的特征，给侦查带来困难，从而要费更多时间来查明共谋。一旦查明就增加了惩罚的重要性。”See Pinkerton v.United States，328 U.S.640，644 （1946）.此外，在United States vRecio中美国联邦最高法院认为犯罪协议是一种“独特的恶”，不论实体犯罪是否随之发生均可以存在和受到惩罚。共谋罪对社会的威胁远胜于相关实体犯罪的实行对社会的威胁。因为犯罪的联合使得其他犯罪的实行更为可能，而且降低了相关个体脱离犯罪道路的可能性。123 S.Ct.819，822 （2003）.鉴此，只要行为人就犯罪或不法行为达成一致意见或合意或协议或联合，表明共谋罪已经完成。如Ellenborough勋爵在Rex v De Berenger中指出：“犯罪存在于实现目的的共谋以及联合，虽然犯罪的结果尚未被实现，或者说犯罪人还不能开始实施它，但是这种犯罪已经完成。”[6]77易言之，协议的达成是共谋罪既遂的标志。这表明共谋罪是一种未完成形态犯罪。作为一种未完成形态犯罪，共谋本身离目标犯罪的实现还非常遥远。如果说目标犯罪的实现表明犯罪对刑法所要保护的法益造成了实害，那么协议的达成表明该行为对刑法所要保护的利益造成潜在的威胁。“一旦协议达成，实体犯罪更容易得以实施，而且无论如何，本身就具有危险性的联合行为，不论谁对实体犯罪承担责任，产生了共谋罪的正常一般危险。”[3]954从此意义上说，共谋罪是一种危险犯，被立法者在协议达成阶段就犯罪化的危险犯。因为一旦协议达成，就征表了反社会的危险，就表明共谋罪得以完成而值得处罚。处罚共谋罪是因为共谋对社会造成了潜在的危险，使得实体犯罪得以实行和完成的可能性增加，比单个人实施犯罪对社会造成的威胁更大，因此在共谋的目标犯罪完成之前国家为了预防危险的现实化有权力在结果出现之前扼杀共谋于萌芽，抑制共谋于协议状态。由此可见，共谋罪是国家极其提前发动刑罚权予以处罚的一种抽象危险犯。因此可以认为，惩罚协议的根本原因是不法协议构成了对法益的抽象危险。

四、协议要件的属性

一直以来，普通法宣称协议是共谋罪的行为要件，但是关于协议是精神层面的构成要件还是物质层面的构成要件，学界有针锋相对的观点。主张协议是精神层面构成要件的观点认为：“共谋者的协议是一种标志着他们的行动是犯罪的行为，但协议行为最多是未完成的。引发惩罚的行动最主要的仍然是精神。他们的犯罪行为存在于他们为实施进一步行为的共同计划或目的中。”[7]主张协议是物质层面构成要件的观点认为：“共谋不仅存在于两人或两人以上之间的犯意之中，还存在于两人或两人以上实施一个不法行为，或者使用不法手段实施一个合法行为的协议之中。只要一个不法的计划仅仅取决于犯意，那么它是不可诉的。当两人协议将计划付诸实施，阴谋（Plot）本身就是一种行为。协议是每个人在他们头脑中想象的犯意的推进。思想从一个秘密的意图推进到了互相协商和达成协议的外化行为。”Mulcahy v.regina，l.r.3 eng.& ir.app.306，317（1868）.
我们认为，协议是物质层面上的行为要件。之所以有学者会认为处罚协议其实是处罚精神或者处罚犯意，是因为共谋本身的特性——秘密性和隐匿性See United States v.Dazey，403 F.3d 1147，1159 （10th Cir.2005）.，所以几乎很少出现正式的协议，或者光明正大的协议。但是，协议参与犯罪活动的人，当然“不会走到公路上宣称自己的犯罪目的，他们的方法是迂回、隐蔽、秘密和暗中进行的。”[3]933这种刑法上的协议与民法上的协议是有区别的。民法上的协议是当事人乐见其成的，而且希望越来越多的人知道他们之间的协议。因为知道协议的人越多，证明当事人之间达成的协议的证人就越多。一旦协议的当事人在未来发生纠纷，证明协议存在的可能性就越大。但是，犯罪中的协议或合意中的当事人当然不愿意协议遭受，当然是希望越少人知悉协议越好。因为人少容易保密，不容易泄露，意图实施犯罪的共谋者不容易受到侦查。但是，本身隐蔽或秘密的无形协议，并不否认协议的行为性。在刑法中，一个事物构成行为，并不要求它一定是有形的。“作为”这种行为，当然是有形的，但是具有无形性的不作为并不丧失行为的属性，仍然被广为接受为一种行为。英美刑法中的持有作为一种事实状态，也不具有无形性，仍然被视为具有行为属性，而构成一种行为。同时，应当看到，复数行为人之间的联络或联合或协同行动，与单人的行动是不同的。刑法不处罚单纯的犯意，是刑法的一个基础性规则。这对单人犯罪和多人犯罪都是适用的。在单人犯罪中，单人自己在暗中秘密策划实施犯罪，和复数行为人在暗中秘密策划实施犯罪是不同的。从形态上看，复数之人的共谋，必须进行沟通，协商和合作，并且达成意思表示一致。不与他人沟通、联合、协商实施犯罪的共谋是不存在的。如果两个独立的个体彼此都有针对同一犯罪目标实施犯罪的意图，例如两个毫不相干的个体A和B都对C怀恨在心，都想除掉C，各自都在头脑中盘算着如何除掉C，但是两个人仅此而已，没有进一步接触，没有协商过，没有交流过犯意，或者虽然交流过，但最终没有达成一致意见，其中一个行为人放弃了犯罪意图，此时根本谈不上所谓的协议或合意。此时，只能认为两个人单独地在策划实施犯罪，但是根据英美刑法的传统规则，单人为了犯罪而实施的预备行为或者策划行为，在没有达到未遂罪的程度时，是不可罚的。[8]在未遂罪和教唆罪之外，只有共谋罪是可罚的。因此，在上述例子中，处罚协议并不是处罚一种思想或意图。虽然在大多数情况下，为了犯罪而进行的协议是无形的，但是不可能单纯地停留在复数行为人的头脑中的，协议必须将每个行为人头脑中的犯罪意图外化于外，并且让彼此知悉对方的意思，最后形成一致意见。可见，协议固然可能是无形的，可能是秘密的，但并不是单纯地停留于行为人头脑中的犯罪思想或犯罪方案，而是不同行为人之间就实施犯罪或不法行为而达成的一致意思表示，是行为人头脑中的犯罪思想或犯罪方案外化后的产物。
不可否认的是，普通法上不少判例认为，协议可以是行为人之间的心照不宣的理解，或者默示的理解See United States v McCarty （1979，CA8 SD）611 F2d 220，cert den （1980）445 US 930，63 L Ed 2d 764，100 S Ct 1319.，或共同计划和目的的统一体。See United States v Tyminski （1969，CA2 NY）418 F2d 1060，cert den （1970）397 US 1075，25 L Ed 2d 810，90 S Ct 1523.这种方式界定共谋罪的协议，似乎会让人们觉得共谋罪的协议存在于人们为了实施犯罪的意图中。处罚共谋罪更多地考虑到复数行为人之间的联合所具有的可怕特征。一旦联合达成，目标犯罪的成功可能性提高，共谋者脱离犯罪道路的可能性降低。这种立场是普通法的一贯立场和见解。在这种见解下，共谋罪的处罚确实距离实体犯罪的实际危害尚非常之遥远。共谋罪的处罚比未遂罪和教唆罪的处罚都来得提前。共谋罪侧重于对可怕的意志联合的扼杀，主要着眼于一旦联合成功，后果不堪设想。虽然在其早期发展阶段，共谋罪的犯罪行为一般被认为是：通过言词或其他方式交流彼此对共同计划的坚持的身体活动。但是，共谋罪之所以可怕，更重要的是复数行为人之间的意志的持续联合。“对共谋目标和目的的单纯明知或赞同或默认，而没有合作实现此种目标和目的的协议，并不会使一个当事人构成共谋罪。”United States v Butler （1974，CA10 Okla）494 F2d 1246；United States v Downen （1974，CA10 Kan）496 F2d 314，cert den （1974）419 US 897，42 L Ed 2d 142，95 S Ct 177.当然复数行为人之间意志的持续联合，如前所述，并不是单纯的停留在个体行为人头脑中的单纯犯罪方案。正是因为这种多数人的意志的持续性和坚定性，使得刑法的目标意在拆散这种意志的联合，更不是侧重于关注复数行为人之间的身体动静。身体动静是现象，而身体动静所沟通的意志的持续联合是本质。所以，英美刑法将共谋罪的处罚时点界定在协议，目的在于拆散协议，或者威慑那些蠢蠢欲动之人不要随便达成协议。而复数行为人之间为彼此交流犯罪思想，沟通犯罪方案所进行的身体动静是无关紧要的，仅仅被视为证明此种犯罪协议存在的证据。正是因为协议是共谋罪的处罚目标，而且因为协议通常情况下是无形的、秘密的、隐匿的，所以普通法认为协议没有必要直接证明，可以通过间接证据，或者从被告人的行为中推导出来。这点和作为共谋目标的实体犯罪的证明是有显著区别的。[3]

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五、协议要件的刑法价值取向

协议的达成征表了反社会的特别危险而具有可罚性。不论协议的不法目标是否实现，或者是否有可能实现，协议所具有的特殊危险性已经表露无疑。在共谋者尚处于协议达成阶段就发动刑罚权，扼杀犯罪于协议阶段，防范风险于未然。共谋罪的成立以协议为本质要件和核心所在，表明共谋罪处罚背后的学说，似乎可以用大陆法系刑法理论中的犯罪征表说来指代。因为协议是一种意志的有意而持续的联合，可以是无形的，距离未遂罪成立所必要的具体危险有一定距离，距离目标犯罪实现时产生的实害就更非常遥远。和同为未完成形态犯罪的未遂罪相比，共谋罪的处罚更加侧重于通过协议所征表出来的犯意，尽管也存在行为。如同普通法上的判例所指出的，共谋罪的处罚背后的理念是“联合所具有的可怕或邪恶意图的特征”。 在Reg v Parnell案中，Fitzgerald法官指导陪审团时指出：“两个或者更多的人之间以对他人实施损害或者实施恶行为目标的协议构成一种犯罪，因为联合所要实施的恶行具有一种可怕的特征。”[6]110111在Rex v Sterling案中，法官认为共谋罪犯罪属性的依据在于由联合行为所征表的犯罪意图。共谋罪被认为是一种“丑恶的（Odious）”的行为，是一个比诉讼教唆罪更为穷凶极恶（Blacker Dye）的犯罪。[6]80基于此，我们认为，将共谋罪的处罚时点界定在协议这个阶段，背后的理论依据可以归结为犯罪征表说。只要存在能够征表复数行为人反社会意图的协议，即可认为犯罪存在而值得用刑罚加以处罚。基于犯罪征表说，协议这种某种程度上具有精神色彩的行为要件，在共谋罪的认定中显得格外重要。为推进协议而实施的外化行为几乎无法动摇协议要件作为共谋罪客观行为要件的地位，充其量仅仅作为证明协议存在的证据或者刑罚权的发动事由。在犯罪征表说的支配下，共谋罪的处罚明显深深地具有主观主义刑法的烙印。在认定共谋罪时，在行为要件和罪过要件的天平上，共谋罪刑法侧重于考察共谋者所具有的罪过要件，或者说反社会的共同邪恶意图。考察共谋罪，重在考察行为人是否达成了反社会的协议，是否具有实施某种不法行为的共同的意志联合。一言以蔽之，从共谋罪处罚的极度早期化可见，共谋罪的处罚背后以犯罪征表说为支撑，带有主观主义刑法的深刻烙印。鉴此，从刑罚的功能看，共谋罪的处罚更多地侧重于对犯罪的及早预防和对社会的提前防卫。例如，在堪称普通法共谋罪规则集大成者的Poulters案中，法院已经表明，据以惩罚未实施的共谋的理由是如此一个政策——倾向于预防犯罪以及对无辜第三人所造成的损害。[6]80

六、处罚协议与处罚“思想犯”的关系

最后，需要追问的是，处罚共谋罪是否等于处罚“思想犯”？我们认为，处罚共谋罪不等于单纯处罚犯罪意图或处罚“思想犯”。

(一)协议要件提供了“打消犯罪意图的机会”

古老的英美法格言指出：“没有实施行为而仅有作恶的想象，不可罚。一个人具有危害想法或意图而

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没有现实行为，不可罚。”[9]在英美法系国家中，有学者认为共谋罪的适用本质是处罚“思想犯”，或者处罚犯意，或者说共谋罪本质上存在于犯罪意图中。其理由是：不论普通法，还是大部分制定法，共谋罪的成立在客观方面仅需要具备协议，外化行为仅仅是证明共谋正在进行的证据。而协议通常又被理解为“心照不宣的理解”、“联合”、“计划和目的的统一体”等等。例如：“虽然共谋者的协议是一种标志着他们的行动是犯罪的行为，但是协议行为最多是未完成的。引发惩罚的行动最主要的仍然是精神。他们的犯罪行为存在于他们为了实施进一步行为的共同计划或目的中。”[7]但是，共谋罪的辩护者辩称，共谋罪确实有一个行为，而且惩罚共谋罪并非惩罚单纯的犯罪意图。Perkins指出，为了构成一个真正的“意见一致”（Meeting of Minds），必须存在一种通过言词或行为对犯罪意图的征表。而且这种征表构成了必要的法律意义上的行为。[10]
之所以犯罪的成立需要具备行为要件，是因为刑法中的行为要件提供了一种“打消犯罪意图的机会”（Locus Poenitentiae）。换言之，没有行为要件，让个体过着遵守法律的生活是没有意义的。[11]一个人将无法预见自己的行动进行到何处才不会被法律所禁止。一个人对自己的未来是没有预期的，他就无法调整自己的行为以适应法律的要求。那么，自由将萎缩。行为要件的存在为人们自由地行动提供了可预见性。“我们确信，一个具有行为要件的法律制度比没有行为要件的法律制度在精神上更优越。因为在此种法律制度中，人们具有判断国家强制力干预之前他们被允许向前走多远的良好方式。行为的必要性不来源于证明犯罪意图的需要，也不取决于在国家介入之前事实上的损害后果必须造成的思想。”[12]303所以，判断共谋罪规则是否惩罚单纯的犯罪意图，其实应当判断共谋罪规则是否为人们提供一个打消犯罪意图的机会，以至于人们可以明知其是否已经超越法律的界限，并且可以信赖法律在正常情况下也明知他们是否已经超越法律的界限。

1.协议要件本身能提供一种打消犯罪意图的机会

普通法将共谋罪的行为要件界定为协议，是否为行为人提供了一个打消犯罪意图的机会？答案是肯定的。刑法用共谋罪处罚行为人之前，行为人有机会打消犯罪意图。因为协议是行为人之间就犯罪或不法行为等达成合意。意思表示一致，是行为人通过沟通实现的。如果行为人没有沟通，没有彼此理解对方，彼此接受对方的意思表达，则无法实现意思表示的一致。单纯的犯罪方案仅仅存在于行为人的头脑之中，谈不上达成犯罪协议。协议的达成，是行为人头脑中犯罪方案的外化和交流、互动、妥协而实现的，是行为人犯罪意图的进一步推进和外化。不论行为人是采取何种方式，言词、书面或者其他身体行为等，均可以实现犯意的沟通、交流、互动、妥协和一致。在Mulcahy vs Reg案中，辩护人的辩护意见清楚地主张：共谋罪包含着某些区别于一个人仅有的思想流露的外化行为。如果没有通过言语或者书面方式交流和沟通，两个人不能彼此共谋和协议。即，共谋罪并非存在于仅有的犯意中，而是存在于以实施邪恶行为目标的协议中。因为“她们的协议是一种每个人在头脑中怀有的犯意推进后的行为”。[6]112“在其早期发展阶段，共谋罪的犯罪行为一般被认为是：通过言词或其他方式交流彼此对共同计划的坚持的一种身体活动。目前共谋罪被认为是一种继续犯（Continuing Crime），远远超出了最初的协议交流。因此，现代共谋罪的犯罪行为不是协议的交流，而是协议本身，即从事共同计划的意志的持续而有意识的联合。这种协议本身不是有形的，但它仍然超出纯粹内心和主观的意图的范畴。共谋的成立，要求每一个共谋者与他人进行思想和意志的交流，并且通过有形手段以共同意图和同意的方式启动共谋。”[3]926因此，行为人在与他人达成协议之前，完全有机会打消犯罪意图。因为只要协议尚未达成，就无所谓协议行为的存在，也无所谓共谋罪的成立。[3][4]协议不等于谋议。只有彼此认同对方，理解对方，达成犯罪共识，才会构成对社会的一般危险（General Danger），才值得用刑法来处罚。“共谋罪是共谋者之间的协议，意思表示一致是必要的。”United States v Rosenblatt （1977，CA2 NY）554 F2d 36.相反，单纯的谋议与犯罪意图的存在一样，并不构成对社会的一般危险，根本不值得刑法的介入。那么，如果刑法规定协议本身具有可罚性，那么，行为人可以在协议达成之前的谋议阶段放弃犯罪意图。同样地，行为人虽然具有犯罪意图，但是没有开始与他人交流、沟通或互动之前，也有机会打消犯罪意图，即不与对方就犯罪或不法行为进行谋议。所以，不论其犯罪意图多么邪恶，犯罪冲动多么强烈，在与他人协议之前，或者在协议达成之前，均有机会放弃犯罪，打消犯罪念头。也许可以用通俗的话来描述协议要件所发挥的功能：人们可以随便商量实施犯罪，可以随便想象实施犯罪，但是不能随便承诺实施犯罪或者不能随便以默示的行动表明对实施犯罪的承诺。总之，协议不是存在于行为人头脑中的单纯犯罪方案和犯罪思想。正是基于此，有的法官甚至认为协议本身就是共谋罪的外化行为。如Holt勋爵所言：“如果两个或两个以上之人聚在一起、讨论并且共谋如何虚伪地指控他人犯罪，这是一个外化行为，而且是一种可诉之罪。因此，如果两个或者以上的人聚在一起共谋杀死女王，除了流露出来的言语外别无它物，但正是这种集会构成了外化行为。”[6]64另外，“只要一个不法的计划仅仅取决于犯意，那么它是不可诉的。当两人协议将阴谋付诸实施，阴谋（Plot）本身就是一种行为。协议是每个人在他们头脑中想象的犯意的推进。思想从一个秘密意图推进到互相协商和达成协议的外化行为。”See State v.Carbone，91 A.2d 571，574 （1952）.
2.协议要件足以让行为人明知行为的合法性或不法性，并信赖法律在正常情况下不会将其明知为合法的行为解释为不法的行为
以协议为行为要件，是否足以让行为人明知其行为是否已经超越法律界限并可以信赖法律也明知其行为是否超越了法律界限呢？答案也是肯定的。行为人成立共谋罪，必须明知其正在与他人协议，还必须积极追求协议目标的实现。如果行为人不明知协议以及协议的内容，其根本无法就协议及其内容进行沟通并达成意思表示一致。在行为人达成协议之前，行为人应该明知协议的内容及其法律意义，可以清晰地判断协议的性质到底是合法还是不法。行为人可以决定是否与对方达成协议，是否以默示的行动表明对达成协议的承认和赞同。行为人也可以判断何时与对方达成协议，何时不与对方达成协议。行为人之间还可以就协议的内容进行协商和妥协，并就何时、何地、以何种方式实施协议进行沟通。因此，“当刑法说我们不应当承诺实施危害行为，刑法有关行为的界限方面的规定不是模糊的。因为人们获得明知何时可以作出承诺，何时将自己置于在将来实施行为履行承诺义务的境地中的良好途径。”[12]305因此，人们不需要担心在正常情况下法律将合法的行为解释为不法行为。这里的一个主要问题是：人们以戏谑之言与对方达成协议的，是否会被法律解释为共谋罪从而萎缩人们的自由行动呢？这种担心没有必要。共谋罪的认定，除了协议的认定外，尚需要判断行为人的主观恶意

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。即判断行为人是否具有具体的故意，是否积极追求不法协议的目标的实现。而此种主观方面的判断，需要结合行为人的后续外化行为的证据加以证明。在缺乏外化行为的情况下，在排除合理怀疑的严格证明标准下，单纯用“戏谑之言”证明共谋的协议存在，几乎是不可能的。

(二)“协议+外化行为”要件更提供“打消犯罪意图的机会”

当共谋罪的核心要件是协议时，刑法不单纯地处罚犯罪意图。当共谋罪的成立被进一步严格要求，即共谋罪的成立在客观方面除了协议外尚需要外化行为要件时，共谋罪的处罚更不可能单纯地处罚犯罪意图。目前部分制定法如《美国法典》要求共谋罪的成立还需要具备外化行为要件。虽然这种规定没有根本上改变普通法的基础性规则即协议或联合是共谋罪的核心和本质，但是“外化行为证明共谋正在进行中。”See Yates v.United States，354 U.S.298，334 （1957）.从这个意义上说，外化行为其实兼具两种功能。第一，作为共谋罪构成要件的一部分。即共谋罪的成立在客观方面除了核心要件协议外，还必须具备为了推进协议而实施的外化行为。仅有协议而没有外化行为，不能成立共谋罪。第二，外化行为又作为证明协议存在的证据。外化行为要件证明协议已经外化于行为人的行动中，而不单纯地停留在行为人的思想中。因此，外化行为要件兼具构成要件属性和证据属性。在这种情况下，处罚共谋罪，当然不是单纯地处罚行为人的犯罪意图和思想。
当然，制定法上外化行为的成立比较宽松。所有共谋者之一为推进协议而实施一个行为，即可成立外化行为。一个共谋者实施一个外化行为，视为所有共谋者实施一个外化行为，共谋罪得以成立。外化行为没有必要一定是目标犯罪，合法行为也可以构成外化行为。“外化行为要件的规定很少实质地增加共谋罪定罪的难度。因为一个非犯罪的行为，以及一个相对轻微的行为就可以满足外化行为的要件，如果这个行为是为了推进共谋而实施的。”[3]946但是，应当看到，外化行为成立的宽松性与单纯处罚犯罪意图是有区别的。外化行为成立的宽松性仅说明共谋罪的成立和处罚在证明上比较宽松，在入罪的解释和认定上不太严格，可能具有误判的风险。然而，外化行为宽松性不能与处罚犯罪意图划等号。因为对所有危险犯的证明，都是比较有难度的。特别是对共谋罪这种抽象危险犯的证明难度更大。但是，不能因为证明难度大，误判的风险大，就认为处罚共谋罪等于单纯处罚“思想犯”或处罚犯罪意图。

(三)司法实践几乎不处罚单纯的共谋罪

从司法实践的角度看，几乎所有的共谋罪指控都是在实体犯罪被实施的情况下才提起的。[13]因此，当实体犯罪得以实施的情况下，共谋罪的存在充其量是作为一种加重处罚情节，用于加重对具有特殊危险性的群体犯罪行为的处罚。[14]处罚协议，或者认为协议本身具有可罚性而构成一种独立的犯罪，其实是为提高群体犯罪行为的刑罚提供正当性根据。国家的刑罚权几乎是在实体犯罪已经发生的情况下才启动处罚共谋罪。在这种情况下，更不会造成单纯处罚犯意或者“思想犯”的不利后果。[3][4][5]综上，处罚共谋罪的本质是处罚行为人达成的不法协议，目的在于威慑尚未参与共谋的人不要参与共谋。不法协议不是犯罪意图，而是犯罪意图的推进，是行为人之间犯罪意图的彼此沟通和合意的联合体。协议既可以是正式的、有形的，也可以是默示的、无形的。协议可以从行为人为了推进协议而实施的外化行为中推导出来，也可以从行为人之间的共同行动中推导出来。因此，处罚协议不是处罚犯罪意图或“思想犯”。刑法不处罚以实施恶行为目标的单纯犯意是刑法的一个基础性原则，共谋罪并不构成对这个基础性原则的修正。但是应当看到的是，不管刑法何时处罚犯罪行为，其会而且确实考察行为

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人的犯意。在所有的犯罪中，犯意至少是与行为同等重要的。[6]113共谋罪的认定，除了协议要件的判断外，尚需要结合犯意的判断来判断是否值得用刑罚来处罚。单纯的协议要件，其实无法单独承担起严格限制共谋罪适用的使命。共谋罪犯意的判断必须结合外化行为证据加以综合判断。
参考文献：
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[8]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005：114.
[9]See Fred J.Abbate.The Conspiracy Doctrine：A Critique[J].Philosophy and Public Affairs，1974（3）：301.
[10]See Rollin M.Perkins.Criminal Law[M].Mineola ，N.Y.，1969：616617.
[11]See Herbert L.Packer.The Limits of the Criminal Sanction[M].Stanford Press，1968：75.
[12]Fred J.Abbate.The Conspiracy Doctrine：A Critique[J].Philosophy and Public Affairs，1974（3）.
[13]See Note.Developments in the Law：Criminal Conspiracy[J].Harv.L.Rev，1959，72：949.
[14]林俊辉.中国刑法语境中的“共谋罪”考辨[J].北方法学，2009（2）.
（责任编辑：王小丽）[3][4][5][6]