知识产权商业化维权背景下司法应对查抄袭率

[摘 要]近年来，随着我国知识产权保护力度的不断加大，权利人对知识产权的维权意识日益增强，诉诸法院的知识产权案件数量迅猛增长，有力地打击了侵权人，保护了权利人的合法权益。但在诉讼过程中，部分知识产权权利人的权利保护开始异化，侧重点从保护自己的知识产权，转为通过诉讼获取超额收益，我们称之为“商业化维权”，笔者结合所参与的司法实践，对知识产权商业化维权背景下的司法应对作出探讨，求教于同仁。
[关键词]知识产权；商业化维权；诉讼；审判；应对

一、知识产权商业化维权的现状

近年来随着我国知识产权的保护力度不断加大，权利人的知识产权维权意识日益增强，诉诸法院的知识产权案件数量迅猛增长，有力打击了侵权人，保护权利人的合法权益。但在诉讼过程中，部分知识产权权利人的权利保护开始异化，侧重点从保护自己的知识产权，转为通过诉讼获取超额收益。从2010年4月1日至2012年4月30日，东莞市第一人民法院共受理了知识产权民事案件2286宗，其中涉嫌商业化维权的知识产权案件就有1114宗，占全部案件的48.73%，被告涉及网吧、药店、KTV、商场等，侵权产品涵盖影视作品、药品、服装、酒、图片等。这些系列案都有共同的特点——起诉的标的不大，但案件数量很大，且被告仅为终端营销者，①例如广东中凯文化发展有限公司诉网吧侵犯著作财产权的92宗案件，原告不起诉各网吧所播放电影的提供平台商，而是直接起诉网吧。其实，类似的案件在全国范围内早已出现，2010年3月，《东方今报》就以《多方利益博弈下的商业化维权》为题，报道了北京网尚文化传播有限公司在郑州起诉多家网吧的案件。②这种通过公证处公证，权利人以风险写作技巧或“写断”方式招揽维权律师，使诉讼成为一种盈利手段的商业化运作维

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权模式正迅速增长，并已日趋成熟。我们借用报道的称呼，将其称之为“商业化维权”。

二、知识产权商业化维权的成因

商业化维权的迅速兴起和发展离不开知识产权保护力度的不断加强，特别是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于秘密公证取证的规定极大地降低了维权成本，提高了维权效率。总体上，我们以为商业化维权的兴起存在以下两大原因：首先，维权成本低，利润空间大。第一，维权取证成本低。商业化维权的取证成本主要由以下几部分组成：的报酬（包括调查费用和律师费等）、公证费、公证人员和的食宿交通费用。由于专业的出现，对于权利人而言，其通过风险写作技巧或“写断”方式，除了败诉可能承担的风险外，均为净收益，其无须支出取证成本（或者在向侵权人索赔前已收回了取证成本），取证成本约为零。对于而言，其所需要先期支出的成本也很小，一方面是公证机构非营利性的特点使公证费用不高；另一方面，集中批量化的取证，使公证人员和的食宿交通费用分摊至每个案件后相对并不高，节约了取证成本。第二，维权取证便捷。最高人民法院肯定了秘密公证取证的法律效力，使无须申请法院进行调查取证，取证更加方便快捷。两个公证人员，在做好前期调查工作的基础上，一天就能取证几家甚至几十家，《公证书》、《鉴定证明》也可以模版化操作，大大提高了取证效率。集中批量化取证同时提高了取证效率。第三，赔偿额度高，利润空间大。我国对于知识产权保护力度非常强，在知识产权的保护中贯彻了全面赔偿原则。在无法举证侵权人获利或权利人损失的情况下，对权利人、来说，五十万元的酌定赔偿额度封顶相对于终端营销者销售侵权产品的情况来说，已完全足够了，何况在从严打击侵犯知识产权背景下，权利人、很可能获得高额赔偿。其次，诉讼风险低，容易获得赔偿。第一，专业介入，起诉证据扎实。由于终端营销者直接面对普通消费者，获得侵权产品十分容易，且取证过程经过秘密公证后，证据效力更加扎实。此外，专业的介入，使维权从取证流程细节到诉讼当事人的主体资格十分顺畅，从原告的权利来源到被告的侵权行为的证据十分有力。第二，获赔周期短，收益稳定。终端营销者多是小本经营，面对专业化的诉讼时，其法律知识明显不足，但是聘请专业律师又因律师费与可能赔偿的数额接近而意义不大，更不用说在诉讼中所须投入的时间与精力，以及败诉后的商誉风险，因此终端营销者难以对抗专业的，一般只要有能力，更愿意选择息事宁人，即以赔偿权利人若干损失以和解。第三，对权利人商誉的影响可化解。商业化维权将矛头直指终端营销者，虽然会在一定期间内使终端营销者产生不满，甚至可能进行集体抵制权利人的产品。但在面对检测冒产品必然毁损权利人商标的价值与通过维权净化市场后树立起的商标价值而言，权利人得到恢复的商誉无疑要比终端营销者抵制产品利益更大，更不用说在权利人商标得到消费者认可后，终端营销者在利益驱使下最终仍会购进权利人的产品。

三、商业化维权的不足之处

虽然商业化维权的形成、发展既有权利人的现实考量，有利于维权，但在当前国情下，同时也产生了一些弊端：首先，商业化维权过多的消耗了司法资源，使法院案多人少矛盾更加突出，增加了裁判及维稳的压力，拖延了诉讼进程。其次，商业化维权可能引发社会的道德风险。追逐利润最大化是商业化维权的特征，尤其是以此为生的专业的目标仅在于赔偿，而非让被告停止侵权。而为了缩短“维权”周期，甚至是“有权可维”，部分专业并不希望追查侵权产品的生产商，甚至是流通商。冯晓青教授就指出“利益的驱使使得权利人或权利人授权的人不惜设置陷阱或诱饵故意放纵侵权，待成一定气候后再予以‘收拾’，即所谓‘放水养鱼’之策”。③最终，冒牌产品仍然继续被生产出来，并进入市场，权利人仍要不断地维权。

四、法院的应对之策

我国现正处于产业升级阶段，应当加大对知识产权的保护力度，并提高终端营销者的知识产权意识，做到真正规范经营，杜绝侵权产品。不可否认，知识产权的商业化维权对于净化市场、保护竞争、促进产业升级起着不可忽视的作用，但在现阶段的国情下，其弊端也已显现，如何充分发挥其作用，限制其弊端，保护市场的健康稳定运行？为此，我们提出以下应对之策：（一）充实审判力量，加大培训力度，提高法官的办案能力。要解决商业化维权，首先要解决好案多人少的矛盾，这就要增强审判力量，提高法官审判能力。
（二）加强与媒体合作，公开商业化维权背后运作的链条和机制，形成全社会的讨论，集思广益，探索出符合国情的知识产权维权方法，遏制试图通过不正当商业化维权获得利益权利人的行为，使其维权重新回到制止侵权的目标上。

(三)在案件审判中依法核算赔偿数额，使双方有合理预期。

1.依法核算侵权的酌定赔偿数额。根据法律规定，知识产权的赔偿数额首先是侵权人在侵权期间因侵权所获得的收益。因此，法院的酌定赔偿额也应以此作为基准，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，被侵害知识产权的知名度、使用许可费等。④因此，法院可根据终端营销者的经营规模（是个体户、还是商场或批发商）、经营种类（是否专营）、侵权商品的价值等确定酌定赔偿数额，让当事双方均对可能的判赔数额有合理的预期。
此外，笔者认为，在赔偿数额上依法还应做到几个区别对待：一是区分被侵犯的是专利、商标还是著作权；二是区分商标的商品的种类。这主要是因侵权行为的性质，基于对社会公众的保护。对于商标（尤其是高仿商标）侵权的可以适当从重，对于涉及群众生命、身体健康的商品可以适当从重，以促

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使相关行业进一步规范经营，并最终消灭生产者和流通者；三是区分被告是否一再侵犯他人的知识产权，逐步加大对恶意侵犯知识产权人的打击力度。
2.合理核算维权费用。法律规定侵犯知识产权的赔偿数额包括了权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这里的合理开支中包括了调查费用、公证费用和律师费等。在实践中，原告对于调查费用常不能提供相应的票据，而律师费却能开得很高，一批案件的每个个案甚至都出现过几万元的律师费。原告维权的合理费用包括为此支出的律师费是毋庸置疑的，但是所支出的律师费金额是否合理，却因个案不同有待商榷。
3.基于国情的赔偿额度利益平衡，对终端零售商实行初犯从轻，再犯从重的惩处原则，做到保护不知情的终端零售商和打击恶意侵权的终端零售商相结合。
（四）在诉讼程序上，实行合并开庭。商业化维权案件，每一个个案，原告相同，原告提交的证据也基本相同，侵权事实和形式也基本相同，依法可以合并开庭审理，提高审判效率。
（五）依法追加上游流通者进入诉讼，维护权利人和终端营销者的合法利益。终端营销者的一部分不满意见来源于其认为自己是“无辜”的，真正造成权利人权利受侵害的侵权产品的生产者和流通者却不进入诉讼。我们以为，对于有充足证据（达到高度概然性举证标准）证明其已尽到了法定或合理产品审查义务标准（至少应包括上游流通者的资质、完整的供货链条）的终端营销者，可以对原告进行释明，并逐步引导权利人在起诉时就直接起诉生产商和上游流通者，既提高了的时间成本，又打击了上游流通者和生产者，同时也保障了终端营销者和权利人的合法权益。
（六）积极进行司法制裁，乃至追究侵权人的刑事责任。知识产权侵权，有时不仅仅是民事责任，面临的还有司法制裁，更可能须承担相应的刑事责任，这风险对于侵权产品的生产商和上游流通商来说，尤其巨大。加大对侵权产品源头的打击力度，才能根治商业化维权。
（七）汇合行政机关、行业协会及其他社会团体的力量，化解纠纷，净化市场。法院既须与工商、门相沟通，还应与行业协会多沟通，运用政府的行政力量和行业协会的自治力量，一方面积极促进终端零售商以一个行业的力量与权利人的协商，另一方面对于恶意侵权的终端营销者从多方面予以打击，净化整个市场，达到权利人和行业的双赢。
（八）加大知识产权保护的宣传力度，做到“打击一个，教育一片”。法院可和媒体相联系，树立典型案例进行广泛宣传。
五、结语
知识产权日渐成为一个国家、一个地区、一个企业的核心竞争力要素，也是提高人民群众生活水平、文化层次的重要因素。但对其保护是一个长期系统的工程，对其过程中出现的各种维权手段，均应加以引导，以在降低权利人维权成本，提高侵权代价的同时，实现整个社会的平稳发展，满足人民群众不同层次的需求。我们相信，商业化维权不是洪水猛兽，如果应对得当，能更好地打击侵犯知识产权的源头，也有效遏制商业化维权，最终实现权利人和社会的双赢。
[注释]
①本文中将直接面对普通消费者的产品或怎么写作的提供商称为终端营销者，他们均是原告起诉的被告。
②参见finance..com/a/20100312/00321

1.htm。

③详见《华盖风波 诉讼维权的商业化样本》，载《人民法院报》2011年5月23日第6版。
④参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条。
[作者简介]吴学知，东莞市第一人民法院；香玉霞，清华大学法学院。