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【摘要】关于国有企业是否是公共机构有“公共机构执行论”和“公共机构控制论”两种观点。美国的“公共机构控制论”观点是依据国内没有大量基于自身利益行为的国有企业推论出的，不符合我国公有制经济占据主体地位的国情。
【关键词】国有企业；公共机构；反补贴
反补贴调查与反倾销调查不同，反补贴调查的对象不是单一的企业，而是对政府的资助行为进行调查。调查的对象可能涉及到相关产业的上、中、下游企业，甚至一个国家的产业政策也在调查范围之内。在世界贸易组织争端解决机制中，一成员国裁决结果可以被其他成员国在审理相似案件中援引。反补贴调查的范围以及影响程度远远超过反倾销调查。我国的市场经济地位被越来越多的国家所承认，反补贴将逐渐成为国外进行贸易保护主义，抑止中国商品出口的主要措施。
补贴是一种政府行为，不仅包括和地方政府的补贴行为，也包括政府干预私人机构的补贴行为。根据《补贴与反补贴措施协议》的解释，WTO成员领土之内政府或者任何公共机构提供财政捐助或者其他形式的收入或者支持，被视为是补贴。补贴的具体形式主要包括（1）涉及直接的资金转让（比如赠款、贷款和股权参与）和潜在的导致直接的资金或者债务转让（比如贷款担保）的政府行为；（2）在其他情况下应征收的政府收入被政府放弃或者未被政府收取；（3）政府提供一般的基础设施以外的货物或怎么写作或政府购写商品；（4）政府向融资机构提供款项，或者政府委托或指令私营企业履行上述一种或多种正常情况下应属于政府的职能。
世界贸易组织关于《补贴与反补贴措施协议》中有关公共机构的条款可以见于该协议的第1.1(a)(1)条，“补贴是指一成员方领土内由一个政府或者任一公共机构作出的财政支持”。由于各国对于公共机构和政府之间关系存在巨大分歧，因此在《补贴与反补贴措施协议》中并没有对公共机构进行准确定义，而是将这个问题留给各国的国内立法和司法实践加以解释。值得注意的是，《协议》中将“政府”与“公共机构”这两个名词并列使用，表明公共机构不完全等同于政府，与政府之间不一定存在行政隶属关系，但是公共机构也具备某些政府的功能，例如直接或间接的资金转让，放弃某些应由政府征收的收入。公共机构的运作模式也与基于自身利益行为的私营企业相区别，公共机构是一个界于政府和私营企业之间，作为政府职能向外延伸的实体。
中国的“公共机构执行论”认为公共机构是被赋予政府权限并且履行政府职能或者政府委托职能的机构。如果是按照中国对公共机构的解释，则单纯的国家对国有企业的所有权控制并不能证明国有企业是公共机构，除非有其他证据表明国有企业行使政府的职能。国有企业或者国有商业银行首先应推定为基于自身利益的企业行为，如果有直接证据表明国有企业或国有商业银行确实执行了政府委托的权限，这时才能将其推定为公共机构。《怎么写作贸易协定》附件中《金融怎么写作协定》第5（C）（I）中对公共机构的解释与中国的“公共机构执行论”是基本相符的，“在金融中公共机构是指一成员国的政府、银行或货币管理机构，或由一成员拥有或控制的、主要为政府目的执行政府职能或进行活动的实体，或在行使通常由银行或货币管理机关履行的职能的实体。”
美国的“公共机构控制论”对公共机构的解释是“公共机构是由政府控制的机构”，如果是按照美国对公共机构的解释，会顺理成章地得出国有企业构成公共机构的结论。因为我国政府对国有企业在所有权上的控制是一个不容质疑的事实。即使是深化国有企业改革，我国国有经济的主体地位不会动摇，在关系国家安全和国民经济命脉的关键领域必须坚持国家绝对控股，在基础性和支柱性产业领域也应当实行国家绝对控股或者相对控股。美国商务部对中国反补贴调查，虽然给中方企业提供证明“国有企业”不受政府控制的机会，但是这一观点很难推翻，因为根据美国的“公共机构控制论”拥有企业的所有权也就意味着是控制企业最终决定者。
“公共机构是由政府控制的机构”作为美国公共机构判定标准，形成于20世纪80年代，目前已经成为美国进行公共机构判定的第一标准。20世纪80年代以前美国很少采用反补贴条款对其他国家的政府补贴行为进行调查。根据“公共机构是有政府控制的机构”这一标准，国有企业将被直接视为政府本身或者公共机构。在1984年美国乔治城钢铁公司起诉捷克和波兰碳钢线补贴案件中，美国高等法院最终裁决，由于在计划经济国家中，政府决定着国有企
1987年荷兰鲜花反补贴案件之后，美国对反补贴案件中公共机构的认定标准做了补充，形成第二个标准，这就是调查经济实体是否由政府官员是否担任董事会成员、政府是否控制其活动、是否遵循政府政策或利益和是否由立法设置。第二种标准的产生，并没有改变第一种标准在判定公共机构的主导地位，第二标准实际上是第一标准的补充，将公共机构的认定拓展到非国有企业部门，即国家持股比例未超过50%的私营企业。因为如果政府持股比例没有超过50%，是不能认定为是国有企业的。第一种标准是由美国商务部在国内反补贴法实践的基础上所做的解释，针对的是政府持股比例超过50%、具有绝对控股的国有企业。1987年荷兰鲜花反补贴判例中，美国商务部对荷兰政府持股50%的企业进行调查，判定是否属于公共机构，由于政府在该企业中持股比例没有超过50%，不能被认定为国有企业。美国商务部就通过第二标准的指标进行衡量，并形成有关反补贴公共机构判定的经典判例，一直沿用至今。在美国的司法实践中，公共机构是政府控制的机构，既包括政府完全控制所有的的机构，也包括虽然没有完全控制所有权，但是可以的对其施加绝对影响的机构。
美国的这种判断公共机构的标准，在WTO司法实践当中没有得到完全的支持。例如在1993年德国商业银行免除Saarstahi公司债务案例②。Saarstahi公司是德国一家钢铁公司，在1988年～1989年间经历了重组和兼并，根据德国萨尔州政府的提议，德国一些商业银行豁免了该公司的一些贷款。美国商务部认为，商业银行放弃对Saarstahi公司的债务是受到德国政府的影响而采取的措施，是一项政府行为，因此判定Saarstahi公司的债务免除行为构成补贴。GATT专家组在对该案例进行审核时，推翻了美国商务部原来的结论：“私营企业的行为构成补贴，因为私人行为与政府行为之间有如此关系，以至于私人行为可以被视为是政府的措施。”③在Saarstahi公司免除银行债务案例中，毫无疑问德国政府对债务的免除施加了巨大的影响，但是商业银行在同意政府的要求时，实际上是依据自身的利益行事，将德国私人银行所作债务豁免认定为补贴是不符合反补贴协议的规定。”在Saarstahi公司案例中，GATT专家组在裁决中所采用的观点实际上是“公共机构执行论”观点，履行政府的职能是判断是否是公共机构的标准，如果该措施是在政府的干预和影响下形成的，即使实施该措施的是私营企业，也会被认定为补贴，但是如果是基于自身利益而独立不受干预实施的行为，则不会被认定为是公共机构给予的补贴行为。
中国主张的“公共机构执行论”得到世界贸易组织在审理反补贴案件中的认同，可以将这一理论运用于中国的国有企业非公共机构的判定。因为中国的国有企业和上述的德国1993年商业银行免除Saarstahi公司债务案例存在着相似之处。德国商业银行在政府的干预下免除Saarstahi公司债务被裁决为非补贴，最根本的原因是免除债务行为基于银行自身利益的独立行为。中国的国有企
2008年美国商务部对中国轮胎等四种商品“双反”调查和世界贸易上诉机构推翻美国商务部裁决的案例就表明了世界贸易组织态度。2008年美国商务部在对中国的标准钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎反补贴和反倾销合并调查中，认定以商业化为运作模式的中国国有企业构成所谓的公共机构，所提供的原材料和从国有商业银行中获得的贷款构成公共机构提供的财政资助。中国政府对此提出上诉，2011年3月WTO上诉机构对该案件进行的裁定，仅凭中国国有企业和国有商业银行由政府控股，就将中国的国有企业和国有商业银行武断的认定为《补贴与反补贴措施协议》第一条中的“公共机构”，并据此采取“双反”措施的做法与世界贸易组织中《补贴与反补贴协议》不符，从而推翻了原美国商务部的裁决。
三、结论
随着越来越多的国家对我国市场经济地位的承认和《中国加入世界贸易组织议定书》的规定，我国的市场经济的地位将在2016年之前，即中国加入世界贸易组织15年之内被完全承认。可以预见，中国市场经济地位被承认后，发达国家对中国出口商品的保护措施将从以反倾销为主向反补贴为主过渡。
采取反补贴的必备前提之一是政府或者公共机构对企业提供补贴。在我国经济体系中国有国有企业占据主导地位，国有企业是否被认定为公共机构就成为一个值得关注的问题。判断公共机构存在着美国的“公共机构控制论”和中国的“公共机构执行论”两种观点。美国的“公共机构控制论”将政府的控股权作为判断公共机构的主要标准。这种判断是忽略了国有企业中不仅仅存在着非盈利性的公共职能，也存在着基于自身利益的企业行为，武断的把政府控股权作为公共机构判断标准是缺乏依据的。
注释：
①Georgetown Steel Corp v United States ,801F .2d 1308,1317(Fed,cir.1986).
②United States-Imposition of Countervailing Duies on Certain Hot-rolled Lead and Biuth Carbon Steel Products Originating in France ,Germany and the United Kingdom report of the Panel ,SCM/185,15 November 1994.
③US-Lead and Biuth Ⅰ,report of the Panel ,SCM/185 ,para ,393.
参考文献：
龚柏华.国有企业是否当然为《补贴与反补贴协定》第1.1条意义上“公共机构”辨析——兼评对来自中国某些产品最终反倾销和反补贴措施WTO争端案[J].国际商务研究,2010(06).
白巴根.国有企业的私有化与反补贴税“美国对欧共体钢铁产品征收反补贴税案”评析[J].太平洋学报,2006(08).
[3]高绯.美国对华适用反补贴措施问题研究——以市场经济地位问题为视角[J].江西科技师范学院学报,2010(03).
[4]王明国.利率市场化：对国有商业银行、国有企业进行实质性变革[J].中国流通经济,2004(03).
作者简介：姚文宽，硕士研究生，广西工商职业技术学院讲师，研究方向：国际贸易、国际投资。
【关键词】国有企业；公共机构；反补贴
反补贴调查与反倾销调查不同，反补贴调查的对象不是单一的企业，而是对政府的资助行为进行调查。调查的对象可能涉及到相关产业的上、中、下游企业，甚至一个国家的产业政策也在调查范围之内。在世界贸易组织争端解决机制中，一成员国裁决结果可以被其他成员国在审理相似案件中援引。反补贴调查的范围以及影响程度远远超过反倾销调查。我国的市场经济地位被越来越多的国家所承认，反补贴将逐渐成为国外进行贸易保护主义，抑止中国商品出口的主要措施。
一、世界贸易组织和各国立法对补贴的定义
各国对补贴的立法既有源于世界贸易组织规则的《补贴与反补贴措施协议》，也有源于各国国内立法。1995年世界贸易组织成立之后，各国被要求修改相关的国内反补贴法，以与世界贸易组织规则中的《补贴与反补贴措施协议》一致，因此修改后的国内补贴法一般不存在与《补贴与反补贴措施协议》相抵触的条款，只是对协议未作具体规定的内容进行补充和完善。补贴是一种政府行为，不仅包括和地方政府的补贴行为，也包括政府干预私人机构的补贴行为。根据《补贴与反补贴措施协议》的解释，WTO成员领土之内政府或者任何公共机构提供财政捐助或者其他形式的收入或者支持，被视为是补贴。补贴的具体形式主要包括（1）涉及直接的资金转让（比如赠款、贷款和股权参与）和潜在的导致直接的资金或者债务转让（比如贷款担保）的政府行为；（2）在其他情况下应征收的政府收入被政府放弃或者未被政府收取；（3）政府提供一般的基础设施以外的货物或怎么写作或政府购写商品；（4）政府向融资机构提供款项，或者政府委托或指令私营企业履行上述一种或多种正常情况下应属于政府的职能。
世界贸易组织关于《补贴与反补贴措施协议》中有关公共机构的条款可以见于该协议的第1.1(a)(1)条，“补贴是指一成员方领土内由一个政府或者任一公共机构作出的财政支持”。由于各国对于公共机构和政府之间关系存在巨大分歧，因此在《补贴与反补贴措施协议》中并没有对公共机构进行准确定义，而是将这个问题留给各国的国内立法和司法实践加以解释。值得注意的是，《协议》中将“政府”与“公共机构”这两个名词并列使用，表明公共机构不完全等同于政府，与政府之间不一定存在行政隶属关系，但是公共机构也具备某些政府的功能，例如直接或间接的资金转让，放弃某些应由政府征收的收入。公共机构的运作模式也与基于自身利益行为的私营企业相区别，公共机构是一个界于政府和私营企业之间，作为政府职能向外延伸的实体。
二、“公共机构控制论”和“公共机构执行论”——判断公共机构的两种不同标准
各国的经济发展水平，经济运行机制存在不同，各个国家之间公共机构的职能和运作模式也存在重大差别，因此各国国内立法和司法实践对公共机构的定义有着明显的区别。公共机构最具有代表性的定义有两种，即美国的“公共机构控制论”和中国的“公共机构执行论”。这两种理解的分歧是导致对国有商业银行是否属于公共机构的争论的根源。中国的“公共机构执行论”认为公共机构是被赋予政府权限并且履行政府职能或者政府委托职能的机构。如果是按照中国对公共机构的解释，则单纯的国家对国有企业的所有权控制并不能证明国有企业是公共机构，除非有其他证据表明国有企业行使政府的职能。国有企业或者国有商业银行首先应推定为基于自身利益的企业行为，如果有直接证据表明国有企业或国有商业银行确实执行了政府委托的权限，这时才能将其推定为公共机构。《怎么写作贸易协定》附件中《金融怎么写作协定》第5（C）（I）中对公共机构的解释与中国的“公共机构执行论”是基本相符的，“在金融中公共机构是指一成员国的政府、银行或货币管理机构，或由一成员拥有或控制的、主要为政府目的执行政府职能或进行活动的实体，或在行使通常由银行或货币管理机关履行的职能的实体。”
美国的“公共机构控制论”对公共机构的解释是“公共机构是由政府控制的机构”，如果是按照美国对公共机构的解释，会顺理成章地得出国有企业构成公共机构的结论。因为我国政府对国有企业在所有权上的控制是一个不容质疑的事实。即使是深化国有企业改革，我国国有经济的主体地位不会动摇，在关系国家安全和国民经济命脉的关键领域必须坚持国家绝对控股，在基础性和支柱性产业领域也应当实行国家绝对控股或者相对控股。美国商务部对中国反补贴调查，虽然给中方企业提供证明“国有企业”不受政府控制的机会，但是这一观点很难推翻，因为根据美国的“公共机构控制论”拥有企业的所有权也就意味着是控制企业最终决定者。
“公共机构是由政府控制的机构”作为美国公共机构判定标准，形成于20世纪80年代，目前已经成为美国进行公共机构判定的第一标准。20世纪80年代以前美国很少采用反补贴条款对其他国家的政府补贴行为进行调查。根据“公共机构是有政府控制的机构”这一标准，国有企业将被直接视为政府本身或者公共机构。在1984年美国乔治城钢铁公司起诉捷克和波兰碳钢线补贴案件中，美国高等法院最终裁决，由于在计划经济国家中，政府决定着国有企
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业的生产经营，决定着产品在市场上的销售，承担着国有企业由此所产生的盈利和亏损，因此捷克和波兰对国有企业的补贴行为实质上是政府对政府自身的补贴行为，并不是政府对企业的补贴行为，不构成美国补贴法中的反补贴行为①。在该案例中美国将受波兰和捷克政府控制的国有企业直接视为公共机构，并将国有企业解释为政府持有大多数股份的公共机构，按照政府的指令从事生产经营决策，按照政府的指令性向市场提供商品和劳务，高级管理人员的构成由政府任命或者按照政府制订的规则产生。1987年荷兰鲜花反补贴案件之后，美国对反补贴案件中公共机构的认定标准做了补充，形成第二个标准，这就是调查经济实体是否由政府官员是否担任董事会成员、政府是否控制其活动、是否遵循政府政策或利益和是否由立法设置。第二种标准的产生，并没有改变第一种标准在判定公共机构的主导地位，第二标准实际上是第一标准的补充，将公共机构的认定拓展到非国有企业部门，即国家持股比例未超过50%的私营企业。因为如果政府持股比例没有超过50%，是不能认定为是国有企业的。第一种标准是由美国商务部在国内反补贴法实践的基础上所做的解释，针对的是政府持股比例超过50%、具有绝对控股的国有企业。1987年荷兰鲜花反补贴判例中，美国商务部对荷兰政府持股50%的企业进行调查，判定是否属于公共机构，由于政府在该企业中持股比例没有超过50%，不能被认定为国有企业。美国商务部就通过第二标准的指标进行衡量，并形成有关反补贴公共机构判定的经典判例，一直沿用至今。在美国的司法实践中，公共机构是政府控制的机构，既包括政府完全控制所有的的机构，也包括虽然没有完全控制所有权，但是可以的对其施加绝对影响的机构。
美国的这种判断公共机构的标准，在WTO司法实践当中没有得到完全的支持。例如在1993年德国商业银行免除Saarstahi公司债务案例②。Saarstahi公司是德国一家钢铁公司，在1988年～1989年间经历了重组和兼并，根据德国萨尔州政府的提议，德国一些商业银行豁免了该公司的一些贷款。美国商务部认为，商业银行放弃对Saarstahi公司的债务是受到德国政府的影响而采取的措施，是一项政府行为，因此判定Saarstahi公司的债务免除行为构成补贴。GATT专家组在对该案例进行审核时，推翻了美国商务部原来的结论：“私营企业的行为构成补贴，因为私人行为与政府行为之间有如此关系，以至于私人行为可以被视为是政府的措施。”③在Saarstahi公司免除银行债务案例中，毫无疑问德国政府对债务的免除施加了巨大的影响，但是商业银行在同意政府的要求时，实际上是依据自身的利益行事，将德国私人银行所作债务豁免认定为补贴是不符合反补贴协议的规定。”在Saarstahi公司案例中，GATT专家组在裁决中所采用的观点实际上是“公共机构执行论”观点，履行政府的职能是判断是否是公共机构的标准，如果该措施是在政府的干预和影响下形成的，即使实施该措施的是私营企业，也会被认定为补贴，但是如果是基于自身利益而独立不受干预实施的行为，则不会被认定为是公共机构给予的补贴行为。
中国主张的“公共机构执行论”得到世界贸易组织在审理反补贴案件中的认同，可以将这一理论运用于中国的国有企业非公共机构的判定。因为中国的国有企业和上述的德国1993年商业银行免除Saarstahi公司债务案例存在着相似之处。德国商业银行在政府的干预下免除Saarstahi公司债务被裁决为非补贴，最根本的原因是免除债务行为基于银行自身利益的独立行为。中国的国有企
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业既从事市场经济，也仍旧与政府保持着密切的联系，尤其是在股权控制方面，国家不可能从对国民经济产生重大影响的国有经济部门退出。政府作为国有企业控股股东的权利将仍旧存在，并持续发挥着影响。只要中国国有企业在诉讼中提出企业的经营是基于自身经济利益的独立行为，中国国有企业的非公共机构观点是会得到世界贸易组织的认同。2008年美国商务部对中国轮胎等四种商品“双反”调查和世界贸易上诉机构推翻美国商务部裁决的案例就表明了世界贸易组织态度。2008年美国商务部在对中国的标准钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎反补贴和反倾销合并调查中，认定以商业化为运作模式的中国国有企业构成所谓的公共机构，所提供的原材料和从国有商业银行中获得的贷款构成公共机构提供的财政资助。中国政府对此提出上诉，2011年3月WTO上诉机构对该案件进行的裁定，仅凭中国国有企业和国有商业银行由政府控股，就将中国的国有企业和国有商业银行武断的认定为《补贴与反补贴措施协议》第一条中的“公共机构”，并据此采取“双反”措施的做法与世界贸易组织中《补贴与反补贴协议》不符，从而推翻了原美国商务部的裁决。
三、结论
随着越来越多的国家对我国市场经济地位的承认和《中国加入世界贸易组织议定书》的规定，我国的市场经济的地位将在2016年之前，即中国加入世界贸易组织15年之内被完全承认。可以预见，中国市场经济地位被承认后，发达国家对中国出口商品的保护措施将从以反倾销为主向反补贴为主过渡。
采取反补贴的必备前提之一是政府或者公共机构对企业提供补贴。在我国经济体系中国有国有企业占据主导地位，国有企业是否被认定为公共机构就成为一个值得关注的问题。判断公共机构存在着美国的“公共机构控制论”和中国的“公共机构执行论”两种观点。美国的“公共机构控制论”将政府的控股权作为判断公共机构的主要标准。这种判断是忽略了国有企业中不仅仅存在着非盈利性的公共职能，也存在着基于自身利益的企业行为，武断的把政府控股权作为公共机构判断标准是缺乏依据的。
注释：
①Georgetown Steel Corp v United States ,801F .2d 1308,1317(Fed,cir.1986).
②United States-Imposition of Countervailing Duies on Certain Hot-rolled Lead and Biuth Carbon Steel Products Originating in France ,Germany and the United Kingdom report of the Panel ,SCM/185,15 November 1994.
③US-Lead and Biuth Ⅰ,report of the Panel ,SCM/185 ,para ,393.
参考文献：
龚柏华.国有企业是否当然为《补贴与反补贴协定》第1.1条意义上“公共机构”辨析——兼评对来自中国某些产品最终反倾销和反补贴措施WTO争端案[J].国际商务研究,2010(06).
白巴根.国有企业的私有化与反补贴税“美国对欧共体钢铁产品征收反补贴税案”评析[J].太平洋学报,2006(08).
[3]高绯.美国对华适用反补贴措施问题研究——以市场经济地位问题为视角[J].江西科技师范学院学报,2010(03).
[4]王明国.利率市场化：对国有商业银行、国有企业进行实质性变革[J].中国流通经济,2004(03).
作者简介：姚文宽，硕士研究生，广西工商职业技术学院讲师，研究方向：国际贸易、国际投资。