小产权房自由流转探析

摘 要:小产权房的问题主要是涉及到集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地交易的一级市场自由流转。由于我国土地制度的二元结构以及房价的居高不下,导致小产权房的蔓延扩张。但无论从和谐社会的角度、价值判断角度以及小产权房交易的适法性,对小产权房的处理都不宜采用一刀切。
关键词:小产权房;土地制度二元化

1 小产权房的概念及现状

1.1 小产权房的概念

目前社会上对“小产权房”有不同的解释,归纳起来主要有3种。第一种解释是针对发展商的产权而言,将发展商的产权叫大产权,购房人的产权叫小产权,这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的,不用再缴土地出让金的叫大产权,要补缴土地出让金的叫小产权。按这种解释普通商品房就是大产权房,经济适用房就是小产权房。第三种解释是按产权证的发证机关来区分的,国家发产权证的叫大产权,国家不发产权证的,由乡镇政府发证书的叫小产权,又被称为乡产权,乡产权并不构成真正法律意义上的产权。
现在热论中的小产权房,根据建设部风险提示的指向,是指在农民集体所有土地上建设的房屋,未经规划、未缴纳土地出让金等费用,向集体组织之外的居民销售,并且其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡政府或村委会颁发,又称为“乡产权房”或“村产权房”。

1.2 小产权房的现状

小产权房的发展迄今已逾十年,伴随着近年来房价的一路飙升,小产权房更是进入了一个空前的繁荣时期。虽然人们对小产权心存疑虑,但高升的房价及小产权房合法化的流言,进一步助推一大批购房者进入了小产权房的交易市场。据了解,这次洪流席卷了很多城市,包括北京在内的很多地区小产权房已经占到了市场份额的20%以上,深圳等地更是高达40%-50%。

2 小产权房产生的原因

2.1 土地制度的二元结构

城市是国有土地,农村集体所有的土地,这二元结构古今中外这是一个创举。他的问题也是很独立的问题,你从国外找不到现成的经验解决这个问题。这种情况也造成了房地产业畸形的发展。中国的房地产必须在国有土地上发展,农村土地先要征,征完了变成国有土地,这有很多的财富发生再分配,利益关系非常复杂,而这种利益格局人人都认为存在着极大的不合理。而且建设部刚才的通知,城市人不准到农村去写房子,严格的说,从《宪法》上、从《物权法》上有没有依据?都是人啊。过去不让农民到城里工作,现在农民到城里工作了,到城里写房了,为什么城市人不能到农村写呢?违不违宪啊?这个东西合不合适啊?法律问题非常的复杂。说它是大问题,还表现在有可能影响社会的安定。因为住房是人的基本生存条件,你这个问题发生了问题,直接对社会的安定是有影响的。但是,即使是新颁布施行的《物权法》也没有改变这种状况,那就是集体土地所有权的权利内容具有不圆满性。

2.2 房价居高不下

据国家发改委、国家统计局2007年6月14日发布的调查,5月份,全国70个大中城市房屋销售同比环比均继续上涨,涨幅超过5%。北海、深圳、温州、北京、蚌埠五个城市比去年同期上涨超过10%。北京的房价涨幅为12%,创出了自国家2005年10月出台“国六条”18个月以来的历史新高。北京市统计局、国家统计局北京调查发布报告称,2007年1-5月,北京商品房期、现房销售面积大幅缩水,现房销售面积为159.5万平方米,期房销售面积为509.8万平方米,分别比去年同期下降48.1%和20.3%。一方面是房价的大幅上涨,另一方面是销售面积大幅下降,这显示着北京房地产市场是一个被房地产商同盟所牢牢掌控的市场。这一升一降鲜明的对比,明显违背供求定律,属于反常现象,房地产的畸高催发了小产权房的繁荣。
小产权房的繁荣与房价居高不下不无关系,或者可以说,小产权房正是对高价房的一种替代。虽然国家出台各种政策、措施以限制房

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价,然而事与愿违,房价不但没有稳住,反有不断攀升之势,此时的小产权房正好满足了大量的中低收入阶层的需要。这种繁荣并非偶然,而是存在着其存在的基础,没有房价居高不下的事实,恐怕小产权房不会如此畅销。面对正规商品房与小产权房的巨大反差,中国科学院地理科学与资源研究所研究员梁季阳认为,这“在某种程度上提示了一张政府认可的房地产证的是何等的昂贵!”

2.3 监管不力

如果从上世纪90年代中期算起,北京市小产权房的历史已经十年有余,但这十几年中,面对堂而皇之的非法开发,却无相关部门制止。现在楼都盖起来了。商家和个人都住进去了。现在以违法的名义或者以没有产权的名义一纸命令拆掉了,无论从整个社会财富节约的角度还是从《物权法》相关内容考虑,都有值得商榷的地方。

3 关于小产权房能否自由流转的分析

3.1 自由及限制问题

这样的问题要遵循一项实体性的论证规则,也就是在没有足够充分且正当理由的时候,我们必须要确认和保障当事人的自由。如果是要对民事主体的自由进行限制的话,一定要有足够充分且正当的理由。这里包含着一项论证负担的规则。它的内容是,主张集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权,可以进入土地交易的一级市场,自由的进行流转,这样的讨论者是主张要确认和保障作为土地所有权人的集体这类民事主体自由的实现。他在这个争论的过程中间,可以被豁免论证负担的责任。但是主张集体土地上面的建设用地使用权、宅基地使用权不能进入土地交易的一级市场自由的进行流转,这样的讨论者,实际上是主张。就是要限制特定类型民事主体的自由,必须举证证明存在着足够充分且正当的理由。

3.2 价值判断问题

《物权法》第3条第3款规定国家实行社会主义市场经济,保障一切主体的平等法律地位和发展权利。第4条说国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。学术上说是一体对待、平等保护。那为什么对国家和集体要设立不同的保护规则。而且《物权法》第39条规定,所有人对自己的动产、不动产依法占有、使用、处分、收益。怎么找到一个足够充分且正当的理由,对集体的处分权能进行限制?这个恐怕也是《物权法》在内部进行体系解释的时候遇到的困难。
小产权房的交易问题实际上涉及了多个利益主体之间多种利益类型分配的问题。涉及到利益在政府和集体组织以及集体组织成员之间的分配问题,也涉及到了在开发商和城市居民之间的利益的分配问题。同时,长期的不允许集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由流转,受损害最大的是集体组织的成员,是农民的利益。

3.3 小产权交易的适法性问题

在我国法律上,财产权包括物权、债权和知识产权。通常所说的“房屋产权”主要是指房屋的物权,即房屋的所有权或者他物权。的确,依照现行法律,购写小产权房的城镇居民无法物权登记,不能获得房屋的所有权和用地的使用权。但这并不意味着购房者对小产权房没有任何财产权,依据我国《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未物权登记的,不影响合同效力。”因此,在购房合同有效的情况下,购房者虽未取得物权登记,但依合同仍享有债权,受法律保护。
城镇居民购写小产权房的合同是不是无效合同呢?如果不考虑其他影响合同效力的因素,仅城镇居民购写农民集体所有土地上的房屋这一事实并不构成合同无效事由。因为,在现行法律或行政法规中,并没有强制性规则禁止城镇居民购写农民集体所有土地上的房屋。尽管国务院先后发布过多个通知,国务院也曾做出决定,禁止城镇居民购写小产权房。但是,按照《合同法》第52条,判断合同合法性的依据只能是法律、行政法规的强制性规定;国务院的通知和国务院的决定,对合同效力没有拘束力。
在合同有效的前提下,小产权房的购房合同对双方当事人具有法律约束力。按照现行法律,写受人人固然无法取得房屋所有权和用地使用权的物权登记;但是依据合同,他们对房屋至少享有占有、使用和收益的权利,出卖人(乡村集体经济组织)如果违反合同约定,应承担违约责任。退一步讲,即便合同无效或被撤销,双方当事人也互有返还给付的义务,即写受人应返还房屋,出卖人应返还房款,有过错的一方应赔偿对方的损失。因此,此类购房合同不受法律保护、村委会可以随意收回房屋的说法,没有法律依据。