简谈以非法经营罪对民间行为刑法规制反思信

近年来,由各种民间借贷行为引发的融资案件增多,民间被作为非法经营

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罪追究刑事责任的判例频频出现。引起了各方面的高度重视和广泛关注,俨然成为了当下一个法律热点和难点问题。这一状况之所以产生,很大程度是由于过去的法律与政策采取了不恰当的限制甚至禁止立场,导致对正常的经济需求的制度供给产生了扭曲。要求,加强对民间借贷的监管,引导其阳光化、规范化发展,发挥其积极作用。在今年的“”上,温家宝总理在政府工作报告中再次明确提出,要“规范各类借贷行为,引导民间融资健康发展”。笔者现就如何正确认识民间融资,民间是否应该入刑,以及如何加强对民间融资的监管与疏导作一粗浅思考。

一、 民间对金融秩序影响

关于民间,在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击行为的通知》中有规定,民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。长期以来,人们习惯称民间为“地下金融”、“灰色金融”,这在一定程度上反映了社会对民间融资普遍的态度:民间本质上是被改造的对象。很多人认为,民间融资目前尚未得到法律保护。我国民商事法律对待民间融资的态度是堵截大于疏导、防范大于治理、猜忌大于信任。也没有明确对民间融资的契约保护原则。一旦参与融资双方发生债务纠纷,很难得到法律支持。我国对民间融资进行较为严格的限制多是出于对风险的顾虑。民间借贷形成了大量的体外循环资金,监督管理难度较大,易对国家货币政策形成冲击,干扰国家宏观政策的调控效果。在存贷款利率水平上,民间金融机构往往要高于正规金融机构,高利率加剧了贷款风险,提升了潜在不良贷款率,对整个金融体系的稳定带来负面影响。主要表现为:
第一,民间融资隐藏着一定的金融风险。民间融资利率较高,利益驱动较大,且处于无序状态,易产生非法集资、资金体外循环和地下钱庄,这无疑会扰乱正常的金融秩序,加大金融风险,影响社会稳定。
第二,民间融资易引发经济纠纷。民间融资是一种盲目、自发、分散的民间借贷活动,参与双方法律意识都较为淡薄,仅凭信用或是双方口头约定,没有抵押、担保等必要的法律约束和保护措施,一旦发生意外,债务人不能按期归还借款,极易引发经济纠纷。在实践中,经常有公权力侵害民间融资者权利的案例,而围绕民间融资的欺诈、暴力等恶性事件更是时有发生。
第三,民间融资影响国家金融稳定。民间融资规模若过大,将直接冲击国家的产业政策,影响国家宏观调控政策的有效实施。巨额社会闲散资金参与民间融资,进行体外循环,盲目性和随意性较强,不可能完全适应国家产业政策的要求,在一定程度上会阻碍国家宏观调控政策的有效实施。

二、以非法经营罪对民间行为定罪的分析

我国现行刑法没有明确区分非法吸收存款和合法民间融资的界限,出于化解金融风险的需要,民间融资活动由此也带有“非法集资”的烙印,1998年7月13日国务院专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。其第三条规定,“非法金融机构是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇写卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织,视为非法金融机构”。第四条规定,“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、结算……。”这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法,提供了规范性的依据。近年来,个别地方司法机关将民间行为定性为刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,以非法经营罪定罪判刑。选择用非法经营罪来规制民间行为,一方面反映了非法经营罪本身所具备的“口袋”功能,另一方面也说明了运用现有《刑法》条款去规制民间行为确实存在一定的障碍。根据《刑法》第225条的规定,“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制写卖的物品的;(二)写卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”从已有的判例来看,司法机关均是运用《刑法》第225条第(四)项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,也就是我们通常所说的“兜底条款”、“堵漏条款”等来对私放等民间融资行为进行规制的。然而对于这样的兜底条款的理解必须联系前三项的规定,必须是性质上与前面三项非法经营行为相当的非法经营行为。因此,从类比逻辑的解释角度来看,兜底条款的行为,首先,必须是经营行为。行为人有成本的投入,追求利润,以营利为目的,是一种经营行为。其次,经营行为的非法性应当仅指违反国家法律、法规有关许可制度的规定。第三,非法经营的性质必须是严重扰乱市场秩序。但即便是这样严格的类比解释,也无法保证该条款的克制性。2009年2月《刑法修正案(七)》将刑法第225条第3项增加了“或者非法从事资金支付结算业务行为”。民间是不是“非法从事资金支付结算业务行为”,也值得探讨。

三、民间不应认定为违法和犯罪

1991年7月2日最高人民法院通过的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(下称《意见》)第6条规定,“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”通过上述最高院的《意见》我们可以看出,国家其实并没禁止民间借贷,只是规定超过银行同期利率4倍以上的利息收入不受法律保护。对于,我国现行法律也只是将其纳入民事法律来规范,而不是刑法。我国现行法律不保护“超出部分的利息”,即当这类债务纠纷起诉的人民法院时,法院只是不会保护债权人其中的一部分利息收益,但这并不意味着就违法,也更不意味着属于犯罪,这是一个简单的逻辑问题。按照我国刑诉法第225条的规定,所谓非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制写卖的物品,写卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。其犯罪构成要件为:其一,属于非法经营,但是正如前文所述,的部分利息收入只是不受法律保护,但并非不合法,况且个人也不是金融机构,无需申请“金融许可证”;其二,扰乱市场秩序,这就意味着非法经营面临的对象是不特定多数人,而通常是个人对个人,在熟人社会里靠个人信用来维系,而不是银行向不特定多数人放款,以抵押作为还款信用;其

三、情节严重。

在中国长期的金融管制下,国有银行不愿意给缺乏抵押的中小企业放款,使得中小企业融资越来越困难,而民间借贷由于其熟人社会的信用,正好弥补了这一部分融资缺口,可以缓解民间资金饥渴,其存在有一定合理性,可谓“存在即有其合理性”。笔者认为,将归为“非法经营”,违反“罪刑法定原则”。理由是:
第一,民间借贷从来都是合法的。民间属于公民个人出借金钱,与借款人之间属于民间借贷关系。而民间借贷关系是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可,依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。
第二,民间借贷是中小企业及“三农”经济融资的重要渠道。根据我国的具体国情,民间借贷的本质属性展现为平等民事主体之间互通有无,融通资金,即互利、互助、互济性质的经济关系,其目的在于发展社会主义市场经济,最大限度地满足了广大人民群众不断增长的物质文化生活需求。
第三,民间借贷是受法律保护的合法行为。民间借贷双方属于合同关系,只是出借方如果要求利息过高不予保护,法律上并未判定其违法,并要追究刑事责任。最高人民法院1991年7月2日通过的《意见》对此有明确规定。
第四,民间不属于“其

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他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。国务院1998年7月13日通过的《取缔办法》所指的并非民间借贷,民间借贷有别于非法金融机构的非法发放贷款等金融业务。因此,对民间借贷予以刑事打击不符合立法本意,更缺乏法律依据。
综上,笔者认为,应该属于民事法律的调整范畴,个人发放既不应该被认定为非法,也不应该被认定为犯罪。
注释:
黄寒:《罪刑法定视野中的空白罪状》,载《中国刑事法杂志》2006年第3期。
周宜俊:《经济违法行为的刑法介入研讨会纪要》,载游伟主编:《华东刑事司法评论》第7卷,法律出版社2004年版,第306页。