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摘要：反向检测冒商标问题近年来成为知识产权刑法保护中的热点问题，对其是否应当入罪争议较大。反向检测冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为。该行为具有极大的隐蔽性和严重的社会危害性，情节严重的， 应认定为犯罪。文中探讨了反向商标检测冒行为的概念、国外的立法例、危害以及是否入罪的问题。
关键词：反向检测冒商标 社会危害 犯罪化
1007-0745（2013）06-0434-02
1994 年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服，将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标，然后以560元的单价出售给顾客，此举被北京市服装厂察觉而成诉讼。这是我国首发的反向检测冒商标案，对其定性，实务界、学术界可谓仁者见仁，智者见智。本文从阐释其由来、概念入手，剖析其严重的社会危害性，终以刑法相规制。
工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。随之产生的检测冒之诉在一些案例中有了相当的发展。在案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。而普通法的依据则是，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品，[]这也算是对反向检测冒行为进行制裁最质朴，最本质的依据。商标反向检测冒的正式文本源自美国1946年的兰哈姆法（Lanham Act）。该法第1125条第127款在界定这一行为时“Reverse Passing-off”，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。商标反向检测冒是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，再将该商品投入市场，向公众隐瞒商品的真正生产者并对商品来源做出虚检测表述的行为。根据行为方式的不同，将商标反向检测冒分为显性和隐性。显性反向检测冒是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标并将该商品，作为自己的产品再次投入市场流通的行为。这是典型的商标反向检测冒行为。隐性反向检测冒行为是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去， 然后将该商品再次投入市场的行为。不论是显性还是隐性反向检测冒，都反映了商标反向检测冒的根本特征。只有把隐性反向检测冒商标行为纳入规制范围， 才能全面保护商标权人的合法权益， 更有效地打击商标侵权行为。
2.性质
关于反向检测冒行为的性质，学者们的意见也不尽一致。有依据其行为方式认为是商标侵权行为，也有依据其行为的目的认为是不正当竞争行为。笔者认为反向检测冒行为是一个比较复杂的问题，如果仅仅依据某一方面或者从某一部门法的角度来判定其性质是有失偏颇的。考虑到前文对反向检测冒行为定义的分析，可以知道商标反向检测冒行为涉及检测冒人、被检测冒人以及消费者三方的利益，是一个具有多重性质的行为。从检测冒人自身角度来说，它是一种不正当竞争行为，借用他人的产品，省时省力地创立自己的商标品牌或扩大了自己商标的知名度，无形中贬低他人产品的信誉度；从被检测冒人角度来说，它是一种商标侵权行为，侵犯了其注册商标的专有权，破坏了商标与产品的不可分离性；从消费者的角度来说，是一种欺诈行为，隐瞒了产品来源的最真实的依据，是对消费者权益的侵犯。
我国在1993年《商标法》修改之前， 反向检测冒商标行为尚未引起人们重视，此，1993年的《商标法》对此行为未做规定，其他相关法律如《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等均未将此行为纳入其中进行调整。在这种背景下修改的1997年刑法，在规定“检测冒注册商标罪”时不可能将反向检测冒的行为纳入刑法的调整体系之中。但随着市场经济的不断发展，人们对商标价值的认识日益深刻，检测借他人商品为自己创名牌的企业也越来越多，且有越演愈烈的趋势。因此，通过立法规制反向检测冒商标行为已经迫在眉睫。那么，对反向检测冒商标行为，可否使用刑法进行规制呢？笔者认为，对情节严重的反向检测冒商标行为，必须将其纳入刑法的规制范围。
关键词：反向检测冒商标 社会危害 犯罪化
1007-0745（2013）06-0434-02
1994 年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服，将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标，然后以560元的单价出售给顾客，此举被北京市服装厂察觉而成诉讼。这是我国首发的反向检测冒商标案，对其定性，实务界、学术界可谓仁者见仁，智者见智。本文从阐释其由来、概念入手，剖析其严重的社会危害性，终以刑法相规制。
一、反向检测冒商标行为的概念
1.概念工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。随之产生的检测冒之诉在一些案例中有了相当的发展。在案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。而普通法的依据则是，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品，[]这也算是对反向检测冒行为进行制裁最质朴，最本质的依据。商标反向检测冒的正式文本源自美国1946年的兰哈姆法（Lanham Act）。该法第1125条第127款在界定这一行为时“Reverse Passing-off”，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。商标反向检测冒是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，再将该商品投入市场，向公众隐瞒商品的真正生产者并对商品来源做出虚检测表述的行为。根据行为方式的不同，将商标反向检测冒分为显性和隐性。显性反向检测冒是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标并将该商品，作为自己的产品再次投入市场流通的行为。这是典型的商标反向检测冒行为。隐性反向检测冒行为是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去， 然后将该商品再次投入市场的行为。不论是显性还是隐性反向检测冒，都反映了商标反向检测冒的根本特征。只有把隐性反向检测冒商标行为纳入规制范围， 才能全面保护商标权人的合法权益， 更有效地打击商标侵权行为。
2.性质
关于反向检测冒行为的性质，学者们的意见也不尽一致。有依据其行为方式认为是商标侵权行为，也有依据其行为的目的认为是不正当竞争行为。笔者认为反向检测冒行为是一个比较复杂的问题，如果仅仅依据某一方面或者从某一部门法的角度来判定其性质是有失偏颇的。考虑到前文对反向检测冒行为定义的分析，可以知道商标反向检测冒行为涉及检测冒人、被检测冒人以及消费者三方的利益，是一个具有多重性质的行为。从检测冒人自身角度来说，它是一种不正当竞争行为，借用他人的产品，省时省力地创立自己的商标品牌或扩大了自己商标的知名度，无形中贬低他人产品的信誉度；从被检测冒人角度来说，它是一种商标侵权行为，侵犯了其注册商标的专有权，破坏了商标与产品的不可分离性；从消费者的角度来说，是一种欺诈行为，隐瞒了产品来源的最真实的依据，是对消费者权益的侵犯。
二、反向检测冒商标行为入罪的必要性
(一)现行刑事立法对反向检测冒商标行为规制的缺陷
严厉打击反向检测冒商标的行为是世界上许多国家的通行做法。如澳大利亚商标法第148条规定，未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。葡萄牙1995年《工业产权法》第264条规定：若将属于他人之商品上的注册商标换成自己的商标再出售，造成消费者误认商品来源的后果，则对撤换商标者处以两年以下或处以罚金。法国知识产权法也明确规定，注册商标权人有权禁止他人未经许可使用与自己商标相同或相近的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识，否则，情节严重的可视为犯罪等等。我国在1993年《商标法》修改之前， 反向检测冒商标行为尚未引起人们重视，此，1993年的《商标法》对此行为未做规定，其他相关法律如《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等均未将此行为纳入其中进行调整。在这种背景下修改的1997年刑法，在规定“检测冒注册商标罪”时不可能将反向检测冒的行为纳入刑法的调整体系之中。但随着市场经济的不断发展，人们对商标价值的认识日益深刻，检测借他人商品为自己创名牌的企业也越来越多，且有越演愈烈的趋势。因此，通过立法规制反向检测冒商标行为已经迫在眉睫。那么，对反向检测冒商标行为，可否使用刑法进行规制呢？笔者认为，对情节严重的反向检测冒商标行为，必须将其纳入刑法的规制范围。
(二)反向检测冒商标行为严重的社会危害性
反向检测冒具有严重的社会危害性，反向检测冒商标行为人既违背了诚实信用原则，欺骗了消费者；又扰乱了公平竞争秩序。具体而言，主要表现在以下三个方面：1.反向检测冒商标行为严重扰乱社会主义市场经济秩序
反向检测冒行为中，侵权人违反诚实信用原则，以检测充真，、以次充好，向消费者提出虚检测信息，造成了消费者对行为人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆，可能损及其竞争对手的商品声誉、商业信誉， 侵犯了竞争对手的竞争者地位权，谋取了不正当之竞争优势，扰乱了正常的竞争秩序。一些驰名或知名商标拥有者可能通过秘密手段大量收购市场上质优价廉的同类商品，然后换上自己的品牌再行出售，既可以阻挡其他品牌创名牌的道路，又增加了自己品牌的市场占有率。其他品牌商品则将因为销售量少及商誉不高而逐步失去市场，因而被迫接受不合理的及生产安排。因而，与检测冒商标行为相比，反向检测冒是一种更为复杂、隐蔽的危害社会行为。隐蔽性表现在这种行为并不是商标法上明文规定的检测冒商标行为，也不构成近似商标侵权行为，检测冒的不是商标本身，而是注册商标的载体。复杂性表现在表面上的合法性。被反向检测冒的企业在短期内利润不但不会受损，反而可能增加自己产品的销售量及利润。源于：免费论文查重站www.udooo.com