类推类推适用对法律漏洞补充功能

[摘要]由于法律具有相对稳定性和滞后性，在面对社会生活的高速变化性时，难免会出现一些案件在现行法律规定中找不到裁判的依据。但“禁止拒绝裁判”原则要求法官不得以法律没有规定而拒绝裁判，类推适用在法律漏洞补充中起着非常重要的作用。本文以“泥人张“商标纠纷案为例来浅析一下类推适用的漏洞补充功能。
[关键词]法律漏洞 类推适用 泥人张
[]A [文章编号]1009-5349（2013）03-0029-03
面对纷繁复杂的案件时，法官始终恪守着“以事实为根据，以法律为准绳”来进行案件的裁判，只有这样才能实现法律的公平、公正。但是由于法律具有自身的特点如稳定性和滞后性，这往往和我们社会生活的快速变化性形成矛盾的关系，加上立法者自身的知识、经验的局限性，现在、将来也不可能制定出可以适用于一切社会和时代的一劳永逸的、完美无缺的法律，所以法律漏洞的存在是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。

一、法律漏洞的界定

本文“法律漏洞”中的“法律”指的是实证法，即制定法和法律认可的习惯法。它不同于法外空间、法律无涉之领域，法律应规定而未规定为法律漏洞；法律不应规定的情况则属法外空间，如信仰、爱情；法律无涉之领域并非指“法律未规定”，而是指“法律不能评价”，如由于医疗条件有限，医生先救活了甲而放任乙死亡，对医生的行为便是“法律不能评价”的。在清楚区分以上相关概念之后才能准确把握法律漏洞的核心内涵。
不同的学者对法律漏洞有不同的见解：梁慧星教授在《民法解释学》中将法律漏洞定义为，“现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。梁慧星教授在《裁判的方法》中将法律漏洞界定为：“法官审理案件，在查找案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定的情形”。拉伦茨在《法学方法论》中总结法律漏洞是“一种法律‘违反计划的不圆满性’。而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。[3]”刘士国[4]指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态。胡向阳[5]则指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主客观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。黄茂荣先生认为法律漏洞指“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。[6]

二、类推适用

法律漏洞的法理依据是“禁止拒绝裁判”原则。法官受理的案件在法律上没有规定，但他不能以法律没有规定而拒绝裁判，法官只能选择创设一个规则来进行判案。瑞士民法典对此有明文规定。1907年《瑞士民法典》第一条：“如无相应的法律规定，法官应依据习惯法，如无习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。”法律漏洞的补充方法有不同的分类，郑永流教授在《法律方法论》一书当中将其归纳为三类：“其一有类似的规范参照时采用类比的方法，其二无类似的规范参照时采用法律补充包括习惯法、法官法、学理、惯例。以法治原则，在适用顺序上，类比先于法律补充，其三是事项列举穷尽时的反向推论。”而梁慧星教授在《裁判的方法》一书中将法律漏洞的补充方法分为以下：其一是用习惯补充法律漏洞，其二是类推适用补充法律漏洞，其三是目的性扩张和目的性限缩，其四是反对解释，其五是比较法方法，其六是直接适用诚实信用原则，其七是法官直接创设法律规则。本人比较赞同梁慧星老师的分类法。对比两位教授的观点，我认为类比不同于类推适用，在我国类比可以适用于刑事领域

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但已经明确禁止在刑事领域适用类推适用弥补法律漏洞。但民法中是被允许采用类推适用来弥补法律漏洞的。如我国《合同法》明确规定了类推。该法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本人认为类推适用在法律漏洞补充中的地位是异常重要的。以下主要以类推适用来浅谈一下在民事法律领域的漏洞补充。
就类推适用的含义，不同的学者有不同的见解，但没有实质的区别。杨仁寿认为：“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。[7]”（第230页）李宜深认为：“就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者即类推适用者。[8]”所谓类推适用[9]是指对争议案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于争议案件与法律某些规定的相似性，运用推理对类似的法律规定予以援引、适用的过程。类推适用根据在于两个案件之间存在类似性。正如拉丁法谚所言：“类似事项应予类似判决”。其法理上的规则叫“类似案件同样处理”，亦即将明文规定的法律适用到与法律有明文规定的情况相似的情形但法律没有明文规定的地方。类推适用的条件有：其一确认有法律漏洞，其二是争议案件不属于法律禁止类推的领域，其三是在我国可以找到可类推适用的法律规定。我国法院的法官判案，采用演绎推理方法，是从一般到个别推理的方法。首先依据法律规定的程序和证据规则来认定法律事实（小前提），其次寻找裁判的依据即大前提作为使用的法律规范，最后依据大小前提作出裁判（结论）。这是间接推论的方法，不同于直接推论。直接推论的逻辑形式是：如果只要M是P，S是M，则S就是P。间接推论的逻辑形式是：M法律要件有P法律效果（大前提），S与M类似（小前提），则S亦有P法律效果（结论）。[8]（第161页） 类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所做经验科学上的类推始终要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所做法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论并非绝对可靠。

三、类推适用在裁判案件过程中的运用

“泥人张”彩塑是清朝道光年间艺人张明山创造和发展起来的一种彩塑艺术，并因此得到艺术称号“泥人张”。1994年12月，张明山的第四代传人张锠、第五代传人张乃英等17位张明山的后人以维护张明山的姓名权、著作权、名誉权为由，向天津市中级人民法院起诉了天津泥人张彩塑工作室、天津泥人张工艺品经营部和天津泥人张塑像艺术公司。这里我想讨论的不是此案的争议焦点“泥人张”标志究竟是一种什么权利属性标志的问题，而是原告张明山的后人起诉被告天津泥人张彩塑工作室侵犯死者张明山的姓名权，要求法院判决禁止被告使用泥人张这一名称，并支付损害赔偿金这一问题。死者的姓名是否受法律保护这一关键法律问题？如果法官认为不应保护，则法院会以死者姓名不受法律保护为由驳回原告的诉讼请求就行了。如果答案是肯定的，认为死者的姓名同样应受法律保护，则法院就要审理被告是否构成侵

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权行为，是否应当承担侵权责任。有关死者姓名是否应受保护，当时的法律没有规定（现在已有相关的法律规定进行规制），《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第99条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、检测冒。分析可知《民法通则》第99条规定的姓名权是以第9条为前提的，即只有活着的公民才享有姓名权，其姓名权才受到法律的保护。民法通则没有规定死者的姓名怎么办，使用死者的姓名是否构成侵权，显然在当时的情形下是找不到相关的法律规定作为此案件法律裁判的依据，属于法律漏洞。且不说受理的法院最终怎么处理的。本人认为公民的姓名和名誉都属于自然人的人格利益，死者的姓名与死者的名誉最为类似。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中第五个问答规定，凡是死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。该司法解释规定了死者名誉应得到保护。死者姓名与死者名誉有类似之处，即均涉及死者的人格利益。既然死者名誉应得到保护，比照而言，死者姓名也应得到保护。比照前述司法解释，可以推论，不经死者生前同意或死后其近亲属的同意，使用死者的姓名，构成侵权行为。《关于审理名誉权案件若干问题的解答》关于保护死者名誉的规定，实际上并不是保护死者本身的民事权益，而是体现了由尊重死者而保护死者近亲属利益并维护社会道德秩序的价值取向。这种价值取向从法理上不仅适用于死者的名誉，也应适用于死者的其他人格内容上，包括姓名。在这一价值考量中，也要具体考虑类推适用是否符合法律的精神与原则。由于张明山死亡已久，比照最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，有权提出诉讼的近亲属包括配偶和五代内直系血亲，被告作为张明山的五代内直系血亲有权提起诉讼。至此法官就可以以此类推适用来决定死者张明山的姓名是否应受法律的保护。

四、类推适用在填补法律漏洞中的功能评价

类似性的“三段论式”的类比推理过程是类推适用的逻辑基础，其大前提是相类似的法律规定。法官受理案件后，在了解案件事实的基础上，找寻案件事实适用的法律规定，在不能找到相应的法律规定下，寻找相似的法律规定，用价值判断的方法比较事实和规则，以确定这些规定和案件是否有相似之处；再通过演绎推理的方法来判断类似事物或行为是不是在立法的范围之内，最终判断是否能够适用类似法律规定。若找不到可援用的类似法律规定，法官只能按照其他法律漏洞的补充方法填补。
从形式意义上的法治上来看，法官运用类推适用等方法弥补法律漏洞，违反依法办事的法治原则；但若从实质意义上的法治的角度来看恰好相反，允许法官进行漏洞补充正好是法治的必然要求。[10]任何事物都有两面性，类推适用的优点在民法领域中体现在类推适用是一种便捷的法律推理方式，适用具有开放性，因为类推适用具有将新的观点和事物囊入法律适用中，间接推动法律的进化与发展。但我们应清醒看待这些，崇尚其优点的同时要清醒地看到其缺陷所在：第一，类推适用所得出的结论没有深层次的理论基础来支撑。类推适用主要依靠的是法官的司法经验，它是一种不完整的理论判断，得出的结论很可能正好和客观事实相反。第二，在运用类推适用填补法律漏洞时，法官个人主观性较强以及需要进行价值判断，所以对法官素质的要求极高，因为运用类推认定两个案件是否具有相似性是极其复杂的。这一过程中法官的法理观念、知识结构、道德修养以及情感偏见等非理性因素对最终做出的司法判决起着不容小觑的影响，从而使得法官补充法律漏洞所做出的司法判决具有很大的不确定性或不可预见性。[11]所以，从某种程度上法律漏洞填补追求的公正性取决于法官的个人素质，但是目前我国的法官素质普遍不是很高，这在一定程度上制约类推适用的效果。

五、类推适用在民事法律漏洞填补中的完善建议

由于类推适用有其自身的缺陷，所以为了确保类推适用的可靠性，本人认为应对以下几点进行完善：

(一)规定给法官以填补法律漏洞的权利

在以后制定我国的民法典时，明确规定法官可以用类推适用等方法填补法律漏洞的权利，所以应专设民法适用一节。虽然我们认为在面对法律空白时法官不应拘泥于成文法的束缚，填补法律漏洞应符合社会的发展和需要，但我国是传统的成文法国家，否定成文法是违反科学的，所以应该不断创新创制新的规则以适应社会的发展变化，使法官裁判过程中有法可依，始终坚持法治原则。

(二)培养高素质的法官

作为一线的法律工作者——法官，其自身素质不仅仅体现了个人能力问题，更重要的是关乎我国法治建设的宏伟目标。类推适用过程对法官的法学素养和洞察能力都有很高的要求。法官的高素质要求体现在两个方面：其一，具有深厚的法学素养，是一名专业化的法官。类推适用的过程是一个融合归纳与演绎推理的复杂过程。只有精通法律高素质的法官才能很好地驾驭这个过程，使类推适用发挥应有的效果。其二，具有高度社会责任感和道德要求。法律人不能仅仅服从冷冰冰的法律，恪守僵化的法律条文，法官在进行案件审理过程中或多或少会加入自己的道德观念，正直高尚的道德观有助于法官做出合法、合理的价值判断。

(三)对类推适用进行必要的限制

法官在一定的限度内运用类推适用填补法律漏洞，实现案件的公平、公正是十分必要的。但是要把握好其中的“度”，即在什么案件、何时以及何种限度内才能进行类推适用。本人认为法官只有在制定法和习惯法等法律允许进行类推适用的领域出现法律漏洞时才能运用进行类推适用。在公法领域，类推适用被严格禁止，能够类推适用的只是在私法领域，因为在不同的法律领域，法的安定性与自由正义的优先地位或优先利益各不相同，这是基于法的绝对安定价值优先地位的考虑。[12]也就是说，在当下类推适用只具有私法价值而不具有公法价值。

(四)建立我国特色的民事判例制度

建立适合我国国情的民事判例制度，提升我国司法判例的地位，为类推适用的正确适用提供制度保障。判例制度是以类推适用为前提的，在此基础上形成、建立。而类推适用以先例为基础，这在一定程度上可以满足人们对法律裁判的可预测性及法律的指引性作用的期待与信任。我这里所说的判例制度是指以我国的制定法为主要的法律渊源，以最高人民法院形成的判例作为非正式法律渊源，其他法院根据“同案同判”的原则，受这些判例的约束，以判例补充制定法，解释制定法。这里的判例制度不同于英美法上的判例法制度，判例法是一种法律而判例可以在审判过程中做参考，但它并不是法律，至少在中国不是。[13]判例制度下的判例仅仅是用来弥补成文法的漏洞，它只有事实上的约束力而没有规范上的约束力，其效力低于成文法，是法律的非正式渊源；而判例法下的判例是

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法律的正式渊源和其相对应的是制定法，是有规范上的约束力的。
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