论知识产权确认不侵权之诉

[摘要]知识产权确认不侵权之诉在性质上属于确认之诉。知识产权权利人已向原告及其利害关系人发出了侵权警告并且怠于行使权利，进而造成原告损失或者有损失之虞是法院受理这类案件的必备要件。确认不侵犯商业秘密案件有其特殊性。完善这一制度要从确立知识产权不侵权之诉证据规则、明确滥用知识产权的权利人应承担的法律责任和确认知识产权不侵权之诉与其他纠纷解决机制的关系这三方面予以保障。
[关键词]知识产权；不侵权之诉；要件；完善
[作者简介]杨志祥，长沙学院法学与公共管理系副教授；龙龙，长沙学院法学与公共管理系讲师，英国曼切斯特大学博士生；钟慧英，长沙学院副院长，法学与公共管理系教授，湖南长沙410003
[]A　[文章编号]1004－4434(2012)01－0180－05
知识产权确认不侵权之诉是指当知识产权义务人受到来自权利人的侵权警告或与侵权警告效果等同的其他方式威胁后，在权利人怠于提起诉讼，使义务人的生产经营行为处于一种潜在的诉讼风险或是不稳定状态下，义务人主动诉请人民法院确认自己的行为不构成侵犯权利人知识产权。以消除义务人存在的潜在诉讼风险或不稳定的权利状态，回归到侵权警告发出前的状态的一种诉讼。确认不侵权之诉与侵权之诉的当事人在诉讼法律关系上是反向对应关系。确认不侵权之诉的原告是涉嫌侵权人，被告是权利人。一般侵权之诉的原告是权利人，被告是涉嫌侵权人。在我国，这是一种新类型的诉讼，其最大的特点是法院对确认之诉的判决只存在既判力，而没有执行力。它有别于一般传统意义上的民事诉讼类型。
我国确认知识产权不侵权之诉发轫于法院审判实践。有关确认知识产权不侵权之诉的案例可以追溯到2001年佛山市中级人民法院审理的南海市盐步恒业玩具制造厂诉被告冯海鹰专利不侵权之诉。广东省南海市人民法院一审是以法律没有相关规定为由不予受理。佛山市中级人民法院根据法律精神、民法的基本原理和专利法的有关规定对本案进行了审理。2002最高人民法院通过苏州龙宝生物工程实业公司诉苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案作出批复首次明确什么是确认知识产权不侵权之诉。

一、知识产权确认不侵权之诉性质考辩

国内对于确认知识产权不侵权之诉在法律性质上属于确认之诉还是侵权之诉。存在两种不同的观点：一种观点认为，其属于侵权之诉。主要理由是该类案件的审理与侵权之诉的审理对象相同，都是审理被控侵权产品是否落入知识产权权利人保护的范围，因而应当认定其为侵权之诉。另一种观点认为，确认知识产权不侵权之诉属于确认之诉，主要是对原被告之间是否存在侵权关系也即是对原被告之间存在的争议作出宣示性判断。检测使原告侵权，在被告没有提起反诉的情况下，法院也不能作出原告侵权的判决，而仅需驳回原告的诉讼请求即可，所以属于确认之诉。
从我国现有的司法实践及其解释和相关案件的批复来看，确认知识产权不侵权诉讼性质定位更倾向于第一种观点。最高人民法院《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》中，明确“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷”。最高院的上述通知使得这类案件性质得以明晰，没有越走越远。
然而，我们不能简单地将确认知识产权不侵权之诉当作侵权之诉对待，因为其具有确认之诉的特征。侵权之诉实质上是一种给付之诉；而确认知识产权不侵权之诉没有给付的内容，只是确认当事人之间的法律关系。当然，在请求确认不侵权之诉的时候。如果滥发警告函、恶意诉讼等行为妨碍了原告的正常经营行为，造成了原告的经济损失。如丧失交易机会、造成信誉损害等情形可以在确认不侵权的同时请求损害赔偿。如将确认知识产权不侵权之诉以简单的侵权之诉审理，认定侵权关系成立则应判决原被告之间存在侵权关系。但原告诉讼请求为请求法院判定不存在侵权关系。侵权成立应驳回原告的诉讼请求，而不是判决认定侵权关系成立，否则法院超越了原告的诉讼请求，违反了不告不理原则，会出现法院判决和原告诉讼请求之间的矛盾。
在诉讼目的、法院审理的侧重点上，确认不侵权之诉不同于侵权之诉。有人认为，原告是要求确认不存在侵权关系，则首先要进行侵权判断，依然是侵权之诉的审理模式。这种认识是不正确的，因为在确认不侵权之诉中，原告起诉目的是请求法院确认其是否侵犯他人的知识产权。根据辩论主义的诉讼法理，原告的诉讼请求是法院审理和裁判的对象，

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法院审判应当围绕原告诉讼请求进行。侵权之诉的审理重点是被告行为是否侵权，确认侵权关系存在构成了诉讼关系的主线；而确认不侵权之诉的审理重点是原告的行为是否侵权，确认侵权关系不成立构成了诉讼关系的主线。若当事人之间存在着侵权关系，则应驳回原告的诉讼请求。
从判决形式上看，侵权不成立，确认不侵权之诉的判决应支持原告的诉讼请求，而侵权之诉的判决应当驳回原告的诉讼请求；侵权成立，确认不侵权之诉的判决只需驳回原告的诉讼请求，而侵权之诉的判决应确认该侵权法律关系。
综上，确认不侵权之诉，就其内容实质上是对其实施的某一行为是否构成对他人依法享有的某项权利的侵犯而向人民法院提出的一种确认请求。在确认不侵权之诉中，不论当事人起诉的目的还是法院的审理，都是始终围绕对当事人之间是否存在侵权关系进行判断和确认。因此，确认不侵权之诉应为确认之诉。

二、法院受理知识产权确认不侵权之诉的必备要件

2002年，最高人民法院通过批复的形式对法院受理确认知识产权不侵权之诉的条件表述与《中国人民共和国民事诉讼法》对于一般民事案件受理的范围一致。这一解释显然是对原告有利，限制的条件较少。但是目前多数意见倾向于应设置特别受理条件，严格限制此类案件的受理。如最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》对确认不侵权之诉的受理作出了严格的限制，增加了被控侵权人的催告义务，且将经催告后权利人没有在一个月内起诉作为怠于起诉的限制条件。在其后正式发布的《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》(2009年12月21日发布)第18条对该类案件的受理条件作出了完整的解释，从解释的形成过程看，对于确认不侵权之诉的受理条件具有严格限制的倾向。笔者认为上述司法解释对商标领域、著作权领域有借鉴作用。从最高人民法院的解释来看，确认不侵权之诉的受理条件除了要符合《民事诉讼法》第108条受理条件的规定外，确认知识产权不侵权之诉必须满足以下特殊受理条件：

(一)知识产权权利人已向原告及其利害关系人发出了侵权警告

确认知识产权不侵权之诉作为有因之诉，其缘于知识产权权利人或其利害关系人向原告或其利害关系人发布了侵权警告或者作出效果等同于警告的行为，导致原告实施或即将实施的行为是否对权利人知识产权构成侵权不明确，使原告处于不确定、不安全状态，危及或可能危及其商事利益。这种危险状态是否现实存在，国内有的学者认为必须是现实存在的。笔者认为，此种状态不一定现实存在，如投资者已经做好了某项投资的准备活动，购写土地，建设或租用了用于生产的厂房，因为其投资的项目受到专利权人的侵权警告，即使还未进行生产加工。所受威胁状态不是现实存在的，法院也应当受理。依据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判怎么写作大局若干问题的意见》(2009年4月21日发布)第13条规定：“被警告人可以提起确认不侵权诉讼以外，正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动当事人，受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的，也可以提起确认不侵权诉讼。”这种威胁状态是一种可能状态而非必然，只要这种威胁状态现实存在或者有危险之虞，法院就应该予以受理。
此外。有学者认为发出侵权警告并非是起诉的必要前提。如根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》的会议讨论稿中第62条规定，只要义务人请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息；而专利权人未在合理期限内作出答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的。可以向人民法院起诉，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯。对于这种观点，笔者持不同看法。如果按照该讨论稿意见，任何不特定的义务人都有可以要求专利权人作出不侵权的答复，否则将会被卷入无休止的诉讼之中。许多专利申请人将不得不放弃专利申请，通过技术秘密或者是技术合同等形式对其进行保护，这将与我国制定有关知识产权法律的初衷相违背。

(二)警告造成原告损失或者有造成损失之虞

原告提起确认知识产权不侵权之诉，必须有证据表明因警告威胁，致使其受到损害或者是有损害之虞，以此限制原告随意起诉。一般而言，权利人发布侵权警告或声明，特别是直接向其客户单位或者是上下游企业发函，不仅会导致原告处于不安、危险或受威胁状态，同时也会使其合法商业利益受到或可能受到损害，影响原告的市场地位。对于该条件的把握，以原告的主观认知为基础。在实践中只要权利人的警告行为已经使原告处于不安、危险、受威胁即可，并不要求原告利益已经受到现实损害，这时要求其举证存在现实损害对于原告来说过于苛刻。当然，被警告人也可以其利益造成损害进行举证，如因受到了警告，使其原有的客户流失，失去了与其客商本应该签订的合同，使其无法扩大生产经营规模，或者无法使其进行转让或进行新的许可等等。

(三)权利人怠于行使权利

确认知识产权不侵权之诉设立的初衷在于结束原告处于不安、危险或受威胁状态，维护市场正常的交易秩序。如果权利人在发出侵权警告之后，积极采取措施，在合理期限内通过正当途径解决与被警告人之间纷争，使这种不安、危险或者威胁状态得以结束，被警告人已不具备提起确认知识产权不侵权之诉的条件。在实践中，只要权利人未在合理期间内请求任何公立救济，就应当认定其没有及时主张权利。这里所指的公力救济包括向人民法院起诉，或者请求行政部门处理，或者就知识产权犯罪行为向门报案。确立该条件的主要理由在于确认知识产权不侵权之诉毕竟是当事人的一种辅助救济手段，能够通过其他正当途径救济的，应积极引导其通过其他渠道来保护权利。
对该条件需要注意的是如何确定合理期限，也就是说原告在什么时间提起诉讼人民法院应予受理。如果权利人在警告函中对被警告人的答复期限作了限定，并明确表示逾期其将通过诉讼或者是行政程序解决，则在确定期限届满而权利人未提起诉讼的也没有采取其他措施解决与被控侵权人之间的争议的话，被警告人可提起确认知识产权不侵权之诉。如果在警告函中没有对答复期限作出限定，只是笼统地提出如果不予答复将通过诉讼或者行政手段予以解决，依照《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》规定给被警告人设定的催告起诉义务，要求被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权。在被警告人催告后，在权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，作为权利人怠于行使权利提起确认知识产权不侵权之诉的条件。这样规定是否妥当，值得探讨。笔者认为，这样规定有利于原告提出证据证明被告怠于行使权利，方便了法院立案。但是，这样规定也无形增加被控侵权人义务，对其不利，有违诉讼程序当事人平等的原则。另外，在讯息万变的信息时代，增加这一道额外的程序使得被控侵权人受到权利人的威胁、不安状态持续一段时间，如此长的威胁、不安将会毁掉整个企业或者是失去投资的最佳时机。该规定如是为了证明权利人怠于行使起诉权，从而方便法院立案的话，只要规定在原告收到警告函后一定时间或者是警告人发出警告函的一定时间作为权利人怠于行使其权利有力的证据。

(四)确认不侵犯商业秘密的特殊性

对于当事人提出的请求确认不侵犯商业秘密纠纷是否应受理，在司法实践中仍存在争议。国内首例确认不侵犯商业秘密案是北京市第一中级人民法院审理史瑞龙诉田玉金、北京裕金化工有限公司请求确认不侵犯商业秘密纠纷一案。史瑞龙请求法院确认其行为未侵犯田玉金、北京裕金化工有限公司的商业秘密。北京市第一中级人民法院受理后经审理后驳回史瑞龙的诉讼请求。原告不服一审判决向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为，史瑞龙以田玉金、北京裕金化工有限公司多次向工商行政管理机关和机关其侵犯商业秘密、而多次被工商行政部门询问或机关传唤致使其正常的生产经营和生活受到严重影响为由诉至法院，请求确认其不侵犯田玉金与北京裕金化工有限公司的商业秘密。工

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商行政管理机关和机关依据田玉金与北京裕金化工有限公司的，对史瑞龙进行询问或传讯，是依法行使行政职权的行为。史瑞龙以此为由提起请求确认其未侵犯田玉金与裕金公司所主张的商业秘密的诉讼，不是我国民事诉讼法规定的受案范围，依法裁定撤销一审判决并驳回史瑞龙的起诉。学者对该案的评析认为，北京市高级人民法院的判决主要是法官行使自由裁量权的结果，符合民事诉讼相关法理。笔者对此不赞同，认为北京市高级人民法院对该案的处理值得商榷。根据我国确认知识产权不侵权之诉的形成及其最高人民法院相关司法解释、审判指导文件来看，确认不侵犯商业秘密的案件，只要符合一定的条件法院不应当拒绝受理。首先，2008年4月1日施行的《民事案由规定》中的第152个案由为确认不侵权纠纷，最高人民法院组织编写的《民事诉讼案由规定》理解与适用就此类纠纷定义为“利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权人为被告提起的。请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。”当中并没有排除商业秘密的适用，而是通过抽象加列举对其进行定义。其次，在最高人民法院2009年4月21日发布的《关于当前经济形势下知识产权审判怎么写作大局若干问题的意见》第13条规定“探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题，既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。根据上述文件精神，对该类案件法院应当受理。”
确认不侵犯商业秘密案件中，通常情况下警告人只是笼统地描述自己的技术信息或经营信息受到被警告人的侵犯。此时，当事人之间的实质争议难以确定，对于此类请求确认不侵犯商业秘密纠纷的，应不予受理。当商业秘密持有人在警告函中明确了商业秘密内容和对方侵权行为的具体表现时，法院才可受理被警告人提起的确认侵权之诉，这样可以避免诉讼的随意性。如果权利人随意发出警告声明，构成滥用权利的，被警告人可以通过反不正当竞争法追究权利人的法律责任，而不必通过确认不侵犯商业秘密来解决相互之间的争议。
商业秘密确认不侵权之诉有其特殊性，对于举证责任分配及其审理的内容有别于一般确认知识产权不侵权之诉。既要保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。如果在审理中不注意处理好这两者之间的关系，将会沦为某些不法分子谋取他人商业秘密的工具。证据制度方面要特别注意，除了在提起不确认侵权之诉中对受理条件做严格限制外，在举证方面要与商业秘密的特殊性相协调。在实践中法院将确认侵犯商业秘密案件排除在外，很大程度上在于案件的审理相对麻烦，稍有差失将会导致商业秘密的泄露，法院难以担责。只要在举证制度上予以规范统一，使法院审理此类案件有章可循，这一问题才能迎刃而解。当前，根据民事诉讼法及其相关司法解释的规定，举证期限是由当事人协商确定或者法院指定的举证期限内举证证明自己的主张。同时，经当事人申请或者法院对证据较多或者复杂疑难案件可以在开庭前组织证据交换。这在一定程度上会使双方的商业秘密有可能在举证或者是证据交换时候泄露。这一阶段泄露商业秘密，可以通过改革证据交换机制，制定针对该类案件特殊的证据交换程序来避免。如可以通过特别的保密程序，要求当事人签订保密申明，今后如有违反，将承担相应的法律责任，并将其作为不正当获取商业秘密的一种手段予以认定，通过反不正当竞争法或刑法予以保护。在商业秘密确认不侵权诉讼审理过程中的法庭质证及其辩论过程中泄露商业秘密的风险特别大，特别是在技术信息的比对过程中，更是容易泄露。在审理过程中，要保障双方当事人的商业利益，其技术方案的比对可以委托知识产权写作技巧公司或者是具有鉴定资格的专业知识产权鉴定部门进行，这样通过专业的知识产权写作技巧公司或具有鉴定资格的专业知识产权鉴定部门，可以免去在此期间泄露商业秘密。

三、完善知识产权确认不侵权之诉的建议

(一)完善确认知识产权不侵权之诉证据规则

要完善证据规则，确立知识产权不侵权之诉的特别证据制度。确认不侵权之诉遵循民事诉讼法“谁主张。谁举证”的举证原则。在专利确认不侵权之诉中。原告的举证责任包括：侵权警告存在的事实证明责任、公知技术抗辩的举证责任、先用权抗辩的举证责任及其他免责条件的举证责任。对于商标不侵权诉讼而言，在商标法中应规定原告的举证责任包括：侵权警告存在的事实、商标不相同或不相似的事实、商品不相同或不类似的事实及混淆的事实等证明责任。对于著作权不侵权而言，在著作权法中应规定原告的举证责任包括：侵权警告存在的事实、其独立创作的事实、未剽窃他人作品的事实或合理引用的事实等证明责任。确认不侵犯商业秘密案件具有特殊性，证据规则及其举证责任要与商业秘密的趣旨相协调，特别是要保障商业秘密的所有者的商业利益。最主要的是要改革证据交换机制，制定适合的证据交换程序。如可以通过特别的保密程序，要求当事人签订保密申请等来保证商业秘密的的所有人的商业利益：其他措施上文亦有所述。

(二)明确滥用知识产权权利应承担的相关法律责任

在我国相关法中确立规制知识产权滥用法律规则，不应当仅仅将专利权滥用定位于消极的抗辩理由，而应当定位积极的“起诉理由”，即将其作为一种请求权。私法领域请求权作为司法救济的重要手段，正如波斯纳所说“一部法律的有效实施需要对违法者的有效制裁，还需要一个制度构架来保证能够以合理的成本相当准确而迅速的认定违法，一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违法；另一个目标是对违法行为受害者进行补偿。”因而，在专利法、商标法、著作权法中增加滥用权利的相关法律责任，规定在确认不侵权之诉中，当法院判定不侵权的情形下，如果受害人请求赔偿，法院应当明确知识产权权利人依法应当承担相应的赔偿责任。
(三)确认知识产权不侵权之诉与其他

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纠纷解决机制的关系
明确确认知识产权不侵权之诉与其他纠纷解决机制的关系，可以指导法院审判实践中遇到类似案件的时候指导如何处理。通过最高人民法院的司法解释或者是审判指导性文件，对这些问题作出规定，不仅有利于法院对相同案件处理不会出现矛盾冲突的判决，维护法律的统一、权威；而且还利于方便当事人参加诉讼，节约诉讼成本。要特别注意对确认知识产权不侵权之诉与行政处理程序的关系、如何处理确认知识产权不侵权之诉与不正当竞争诉讼关系以及能否进行反诉的相关规定。
[责任编辑：舒生]