调解法院调解功能

摘自：硕士论文答辩技巧www.udooo.com

[摘 要]法院调解在目前的诉讼活动中日益发挥重要作用，其拥有全面解决纠纷、分流案件、节约成本、提高效率、关系维护等多种功能，了解其功能，对正确适用法院调解制度，充分发挥其作用具有不可替代的意义。
[关键词]纠纷解决；分流案件；提高效率；关系维护

一、全面地解决纠纷

与诉讼程序的基本功能一样，法院调解的首要功能即是解决当事人之间的纠纷，而且是快速、高效、全面地解决纠纷。法院纠纷解决的功能体现在很多方面：被动消极的解决纠纷；能够做出适当处理的请求的种类有限；请求必须建立在与社会行为有关的标准的基础上等等。①法院调解的纠纷解决功能与诉讼程序的相应功能相比，存在着众多的不同。作为对诉讼程序进行补偏救弊的替代程序，法院调解弥补了诉讼程序的缺陷，追求简洁、迅速与低成本地解决纠纷。同时，诉讼程序一刀切式的不含任何主观色彩的客观的裁断功能确实对已发生的纠纷起到了解决的作用，但很多情况下诉讼程序的解决纠纷并未能解决发生在纠纷双方之间的隐性冲突，因而不排除再次发生纷争的可能，从而未能真正有效彻底地解决纠纷。法院调解因之以当事人间的合意作为基础，当事人平等地交流、协商，根据案情的需要灵活地适用程序，形成的解决方案也是在双方合意的前提下做出，进而会实现纠纷的彻底解决，包括潜在的冲突和纷争。而且，在民事诉讼中，审判的对象限于当事人之间的权利义务关系，因此权利义务主体之外的第三人很难参与到纠纷解决中去，而审判外纠纷解决方式则不存在这个限制，它允许利害关系者参与，以期纠纷的全盘解决。②所有与纷争有关的案外人的加入，更能够深入透彻地剖析现有纠纷、预防潜在的纠纷，进而全面彻底地解决纠纷。
另外，诉讼程序存在着当事人的日常生活逻辑与法律专家的专门技术逻辑之间的矛盾，这些矛盾在过分的技术性、形式性等方面妨碍了实体正义的实现，而且当事人也会在高度专门化的程序中产生被排除的感觉。而法院调解程序中中立者已不局限于高度专门化、职业化的法官，而大量的掌握专业知识及日常生活技艺的人们加入到中立者行列中，从而使纠纷解决摆脱了职业法律家的垄断。而且纠纷解决的程序也不再是漠然、高高在上和远离我们所熟悉的生活的，而是触手可及的日常生活的一部分，由此形成的解决方案当事人接受和执行起来的难度大大减小。而且在纠纷解决的过程中，法院调解并不拘泥于严格适用实体法，而会考虑到常识化运作规范，并充分考虑到历史背景、心理因素、经济条件、文化传统、习惯、情理、道德等法外因素，并能够综合考虑执行的可能性、损害填补的方式、双方利益最大化的途径等问题，尽量争取纠纷解决获得较好社会效果和双赢的结局。③

二、分流法院案件，优化司法资源

目前各国普遍面临着司法危机，诉讼程序的成本高昂、诉讼迟延、程序复杂因素使各国的诉讼程序越来越多地呈现出拥堵现象，司法资源的有限性更加剧了问题的严重性，在诉讼案件的绝对数量不减少或者说司法资源不能持续增加的前提下，如何加速诉讼进程，使法院摆脱日益严重的案件负担，缓解法院的压力，合理地配置和利用司法资源已成各国立法及司法界普遍关心的问题。在各国司法机关没有充分的资源可资利用的情况下，最好的改革莫过于限制法院资源的利用，拓展诉讼外纠纷解决的路径，将有限的诉讼资源用于更需要和适合的案件中。目前很多国家的法院都鼓励将替代性纠纷解决作为一种减少法院拥挤的方法而使用，而且普遍接受的信念是现有的司法资源不能向所有在法院起诉的民事案件提供审判。④法院调解其实是一种案件过滤装置，能够使一部分进入法院的案件通过由法院提供的诉讼外的程序得到解决，从而有效地避免了一些潜在的诉讼，降低了民事纠纷进入诉讼程序的频率，缓解了法院繁重的案件负担，实现了法院案件的分流，同时也为审前纠纷解决提供了易于获得的途径。⑤
现代法院对纷纷涌入法院的种类繁多、形式各样的案件实行分类管理，法院根据各类案件的性质和特点为其选配适合的个性化的程序，大量的案件免于诉讼程序的繁琐和冗长而通过法院调解得到了很好的解决，进而也使通过法庭审理的方式结案的案件得到控制，诉讼程序得到谨慎利用，使有限的司法资源得到合理而优的利用，使法官们能集中精力在那些需要他们作为权威解决方案的案件上。⑥法院调解在与诉讼的关系上，具有选择真正适合通过诉讼解决的纠纷的所谓纠纷屏风功能或区分功能，进而为诉讼制度的合理、迅速的运作做出贡献。⑦实际上，为更好地体现诉讼的价值，诉讼程序更愿意承担一些疑难、关系重大、复杂及具有重要法律意义的案件，以对未来的纠纷解决创设先例和参考，亦或形成可以指引未来的法律原则。而法院调解这种灵活简易的程序则可以将案情相对简单、关系不复杂的频繁出现的常规案件或者是那些当事人间存在着复杂的相互依赖关系，有相对平等的谈判权力，并且在努力寻找解决途径方面基本不依赖于其他人的案件⑧收入囊中，实现司法资源的合理配置。

三、提供解决纠纷的多元选择

诉讼程序是法院提供的解决纠纷的正统的、公开的、最符合形式合理性的程序，这种程序要求一系列专门化的操作规程，要求借助职业法律专家——律师的相似度检测，同时，也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。⑨诉讼程序一度作为法院提供的仅有程序满足着社会对于正义的要求，即便存在着其他程序而利用率也相对较低，况且这样的程序屈指可数。而在社会关系日益复杂和多样的今天，社会成员间利益冲突不可避免，纠纷的出现是层出不穷，纠纷的种类亦呈多元发展的态势，过去未曾出现的一些新型、现代型纠纷也已大量涌现，单一的纠纷解决形式已不适应纠纷的多元需求。诉讼程序本身固有的内在缺陷也往往使人们对诉讼程序之前的绝对地位发生了质疑，阻碍了人们寻求诉讼的脚步，而且诉讼程序的解纷能力并不如其程序重要性那样突出，诉讼程序只解决了所受理的纠纷的很少部分，并且也是所有纠纷中的很少部分。提起诉讼的案件是一个选择过程的结果，绝大多数潜在的可能交由法院法官来决定的冲突，都由当事人在法院之外解决：或者通过一方威吓，或者通过单方行动，或者通过将冲突交付可替代法院的机构协商、调解或解决，或者由一方“容忍”，（与对方）完全脱离社会关系，并可能避免同类的冲突境况。⑩

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另外，法院调解通过避免零和的诉讼游戏，能够获得不受制于法律规则和救济的创新解决方案。{20}在熟练的中立人的帮助下，当事人间将与案件有关或潜在的一切因素均考虑在内，包括传统诉讼程序认为与程序无关的利益或因素，因而最有可能形成诉讼程序所不曾预料的创造性解决方案。而且在诉讼程序中，一方所获恰恰是另一方所失，不存在二者之间的折衷。正如天平常常用来指称法律一样，天平这个象征性符号表达了诉讼程序的根深蒂固的价值趋向：在黑与白之间看不到丝毫阴影；正确与错误之间泾渭分明；损失不得均摊，利益不可共享；当事人在胜者王、败者寇之间必居其一。{21}而与诉讼程序中当事人非赢即输的情形相反，法院调解通过彼此的妥协与互让往往会形成双方均受益的双赢结局。法院调解还能使当事人真正参与和控制程序。诉讼对抗程序即便强调当事人的参与，但实际上是由专业的律师来掌控程序进程，其专业垄断性质使当事人成为程序的异者，对程序有着强烈的疏离和隔膜感，法院附设替代性纠纷解决程序因其常识化的运作增加了当事人参与的机会和可能，真正使当事人能参与到程序之中，从而也使当事人能够在程序中获得最大限度的满意和程序公平的感觉。
另外，法院调解能够避免由尖锐的技巧和传统和解谈判的虚张声势而造成的失真，更能够基于案件实体而获得解决方案，而非基于程序技巧或战术获得和解。{22}而在诉讼程序中，纠纷解决者被置于一个类似于辩论赛裁判的位置上——他并不关注讨论的问题本身，而只是冷静客观地专注于法庭辩论技巧的展示，判决倾向于在程序上——也就是通过法庭辩论赛中的胜利——得到正当化。{23}而且，法院附设替代性纠纷解决程序中专家的介入更能促进妥当方案的形成。法官未必具有各行业专业知识，也未必熟稔行业纠纷的林林种种，各行业领域内纠纷由专家作为中立人较法官更具合理性，而且也更易获得全面妥当的解决。日本的家庭裁判所专门设置了以心理学、社会学、精神分析医学等专业的调查官，为案件的处理提供咨询意见以谋求获得实体上更妥当的解决方案。{24}
[注释]
①参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格著，张曙光、张小平、张含光等译《普通法的本质》，法律出版社2004年版，第5页。
②参见[日]小岛武司、伊藤真编，丁婕译，向宇校《诉讼外纠纷解决法》，中国政法大学出版社2005年版，第9页。
③范愉编著《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第86页。
④参见[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第218页。
⑤参见[意]D. 奈尔肯编，高鸿钧、沈明等译《比较法律文化论》，清华大学出版社2003年版，第93页。
⑥参见阿德里安A·S·朱克曼主编，傅郁林等译《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，中国政法大学出版社2005年版，第278-279页。
⑦参见载[日]小岛武司、伊藤真编，丁婕译，向宇校《诉讼外纠纷解决法》，中国政法大学出版社2005年版，第61页。
⑧[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第217页。
⑨范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第27页。
⑩同⑨，第64页。
{11}参见[意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第127页。
{12}参见阿德里安A·S·朱克曼主编，傅郁林等译《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，中国政法大学出版社，2005：7。
{13}同{12}，第141页。
{14}同{12}，第406页。
{15}[美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译、林毅夫校《法律的经济分析（下）》，中国大百科全书出版社1997年版，第723页。
{16}参见阿德里安A·S·朱克曼主编，傅郁林等译《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，中国政法大学出版社，2005：85。
{17}同{16}，第15页。
{18}李响，陆文婷：《美国集团诉讼制度与文化》，武汉大学出版社2005年版，第197页。
{19}参见载强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第64-65页。
{20}[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第222页。
{21}参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第232页。
{22}参见[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第222-223页。
{23}米尔伊安·R·达玛什卡著，郑戈译《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，中国政法大学出版社，2004：151。
{24}王亚新：《日本民事诉讼中的宪法性保障和民事审判权》，王亚新著《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第249页。
[作者简介]辛国清，东北财经大学法学院副教授，法学博士，研究方向：诉讼法学、司法制度。

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